Mercadorias ou serviços?
como tributar em época de confusão

Quando, em dezembro de 1971, após meses na PAJ, me vi andando em direção à Junta Comercial, para assumir funções em sua Procuradoria, eu estava eufórico, pois lutara para obter aquela remoção. A luta tivera por base certa experiência que eu já possuía no tocante ao Direito Comercial experiência que, aliada à idade ainda baixa, suscitava em mim curiosa sensação: a de saber tudo sobre tal ramo do Direito. Bastaram-me, porém, poucas semanas de intenso trabalho para perceber o quanto eu não sabia sobre Direito Comercial. Os problemas novos, com efeito, causados pela economia em transformação, e levados àquele órgão por grandes empresas, inclusive multinacionais, não davam sossego, exigindo dos procuradores penosas reflexões pessoais. 

Certo dia, recebi alteração de uma limitada que eliminava a venda de peças de automóveis, deixando apenas a prestação de serviços de oficina. A dúvida era: “Pode a sociedade continuar registrada na Jucesp?” Eu não tinha a menor idéia a respeito. Pesquisei com afinco, mas continuei em dúvida. Fui então conversar com vogais antigos. Um deles resumiu: “Venda de mercadorias é comercial; prestação de serviços é civil”. A colocação me pareceu simplista, pois também havia serviços comerciais, como os prestados por empresa de transporte. O que fazer? Refleti longamente. Afinal, a intuição surgiu, permitindo-me começar a estruturar minha teoria do capital preponderante. 

Ocorre que hoje o panorama das atividades econômicas é complexo, em razão da existência de serviços de vários tipos, cada qual com sua natureza: podem de fato ser produzidos por seres humanos ou máquinas, sendo que os primeiros podem ter emanação de capital ou não. Ao mesmo tempo, as atividades andam confusas, havendo mercadorias resultantes da integração, a outras, de vasta gama de serviços; e serviços com fornecimento de materiais, em quantidade notável. 

A problemática pode ser de difícil análise. Lembro-me do dia em que a colega Edda Maffei, da PF, me telefonou preocupada, dando-me notícia de que juristas de São Paulo estavam sustentando que a atividade de restaurante tinha a natureza de prestação de serviços, não de venda de mercadorias. Vocês entenderam bem? Ao que tudo indica, há pessoas achando que, quando alguém vai a um restaurante, o faz para contemplar a beleza da comida preparada ou, quando muito, para sentir o sabor dela na boca, nada mais, sendo irrelevante comê-la. Fiquei abismado e pensei: “Se a moda pega, vai ser impossível impedir o colapso do sistema tributário nacional”. Sim, porque de coisa nasce coisa. Não é difícil que surja tese segundo a qual os industriais vendem serviços, não bens (o que recomenda, aos agentes públicos, estarem preparados para novas investidas). 

Minha solução não teve vida fácil, já que opositores alegavam que a teoria da empresa acabaria unificando as atividades econômicas e não haveria mais problemas. O novo Código Civil agasalhou a teoria da empresa: foi de fato abolido o ato de comércio, sendo o termo comerciante substituído por empresário. Mas os problemas não sumiram: foram mantidos os dois registros e a legislação falimentar continuou aplicável apenas aos empresários. Ademais, não faltam juristas que consideram nulo o registro errado, gerando o direito de responsabilizar o Estado pelo ato do agente. Não concordo. Creio porém que, no caso de dano decorrente de registro errado, possa ser acionado o Estado para ressarcimento (o que de novo recomenda, aos agentes públicos, estarem preparados).

É fácil saber quando o agente econômico é ou não empresário? Não creio, pois, se de um lado o novo Código Civil define sem precisão, de outro a doutrina não tem sido convincente. O impasse é evidente, e tem produzido enormes dúvidas. Recebi apelos para escrever a respeito. No começo recusei (desilusões). Com novos apelos, afinal sucumbi: o resultado está saindo.

Trata-se de meu décimo livro, intitulado EMPRESA É RISCO: como interpretar a nova definição, de Malheiros Editores Ltda. (r. Paes de Araújo 29, cj. 171, 04531-940 São Paulo; tel. 3078-7205). Nele evidencio a característica fundamental da empresa econômica; sugiro método para distinguir as atividades econômicas, empresariais ou não (também as de venda de mercadorias e de prestação de serviços); comento as atuais tendências humanas, no âmbito de economia, onde tudo se encontra misturado, confundindo os conceitos; e enuncio minha própria teoria jurídica da empresa, tentando conferir contornos definidos a essa figura tão misteriosa.
_____________________________________________________________________
Romano Cristiano é procurador do Estado aposentado, estudou filosofia na Itália e formou-se em direito (graduação e mestrado) na Faculdade de Direito da USP. Especializou-se em direito comercial na Junta Comercial de São Paulo (JUCESP).