"O serviço público e a preservação da democracia"

Confira o artigo "O serviço público e a preservação da democracia", de autoria do Presidente da APESP, Fabrizio Pieroni, publicado ontem (25/10) no Blog do Fausto Macedo, do jornal Estado de S. Paulo. Acesse no link https://bit.ly/3or5vrN ou leia a íntegra abaixo:

O serviço público e a preservação da democracia

Em Como as Democracias Morrem, os professores de Havard Steven Levitsky e Daniel Ziblatt fazem uma análise perturbadora sobre como se instauram regimes autoritários em países tidos como democráticos e demonstram, basicamente, que o fortalecimento das instituições (partidos políticos, parlamento, judiciário, imprensa etc) é a salvaguarda contra o nascimento de regimes despóticos.

Em países ocidentais, a construção democrática está umbilicalmente ligada ao aprimoramento de instituições e de um aparato estatal capaz de atuar de forma republicana, composto de servidores permanentes, organizados de forma hierárquica e especializada, admitidos por mérito, cumpridores de deveres legalmente estabelecidos, que buscam a realização de interesses comuns da coletividade, definidos de forma impessoal e, portanto, afastados dos embates políticos eleitorais passageiros.

Funcionários fantasmas, rachadinhas, guardiões do prefeito são expressões que frequentam o noticiário brasileiro de tempos em tempos e que revelam vícios de origem da nossa Administração Pública, criada que foi sob o signo do clientelismo e patrimonialismo, em que cargos públicos são vistos como produtos de uma disputa política partidária.

A Constituição de 1988, ao encerrar um dos capítulos mais autoritários de nossa história, buscou aprimorar todos os fundamentos da democracia. Não à toa, garantiu às instituições democráticas princípios que jamais deveriam ser afastados, como a liberdade de imprensa e a independência dos poderes. Da mesma forma, cultivou valores republicanos no aparato estatal que passou a ser formado por servidores recrutados de forma impessoal, tornando o concurso público princípio para toda a Administração e criou garantias da sociedade contra a vassalagem e o patrimonialismo, fixando como regra a estabilidade do servidor público.

Embora ainda se verifiquem práticas clientelistas que desrespeitam a Constituição, todas as reformas ocorridas ao longo de mais de 30 anos jamais conseguiram destruir esse pilar estrutural do serviço público sob o qual foi edificada a democracia brasileira.

Nessa semana em que se comemora o Dia do Servidor Público, assistimos no Congresso Nacional a tramitação de várias tentativas de pôr abaixo essa estrutura. A Reforma Administrativa apresentada pelo governo Bolsonaro (PEC 32/2020) tem como preocupação básica a extinção da estabilidade do servidor, além da pretensão de introduzir regimes jurídicos diferenciados que abrem enorme espaço para a contratação sem concurso público.

A PEC 32/2020 garante a estabilidade apenas para as chamadas atividades típicas de Estado, ainda sem definição legal. A maior parte dos servidores não poderá exercer suas atribuições com a independência requerida. Mesmo para as atividades típicas é exigido um período de experiência de 2 anos como etapa do concurso, tempo no qual o candidato, ainda não servidor, exercerá suas funções não investido no cargo público e sem nenhuma garantia.

Criam-se os chamados cargos de “liderança e assessoramento”, que poderão ser destinados a “atribuições estratégicas” ou “técnicas”. Abre-se uma janela imensa para a substituição de cargos efetivos e permanentes, para os quais somente se deveria admitir servidor concursado, por tais “líderes” e “assessores” escolhidos por critérios ideológicos e de afinidade política. É a partidarização da gestão pública em sua forma mais conhecida.

Espera-se que o Congresso Nacional dê um basta a mais esse movimento antidemocrático e antirrepublicano, que utiliza de instrumentos da própria democracia para minar seus pilares e desacreditar suas instituições e estruturas fundamentais. O serviço público é uma dessas estruturas que, embora no Brasil ainda não tenha atingido o estágio civilizatório de outros países, não pode retornar ao ponto de ser objeto de trocas comerciais e familiares de detentores provisórios do poder político.

Fabrizio de Lima Pieroni, Presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo

Fonte: Blog do Fausto Macedo, de 25/10/2020

Alexandre de Moraes pede vista em julgamento de ITCMD sobre doação internacional

O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista do processo que discute a possibilidade de os estados instituírem o Imposto Sobre Heranças e Doações (ITCMD) sobre doações e heranças provenientes do exterior na ausência de lei complementar federal. Não há prazo para devolução da vista.

O caso estava em julgamento no plenário virtual, e os ministros Dias Toffoli e Edson Fachin já haviam se manifestado contra a possibilidade de os estados instituírem o imposto. Mas, diante dos impactos econômicos, os dois votaram para que a decisão seja modulada para produzir efeitos apenas quanto aos fatos geradores do imposto – doações ou transmissão de bens por herança vindas do exterior –posteriores à publicação do acórdão.

O tema é discutido no Recurso Extraordinário (RE) 851.108. No recurso, é discutida a constitucionalidade da Lei estadual 1472/89, que estabelece a incidência do tributo sobre doações provenientes do exterior. Apesar de o caso debater especificamente a lei paulista, a decisão do STF tem impacto nacional, já que o tema é discutido em repercussão geral e outras unidades federativas do país têm leis sobre a incidência do tributo.

Um levantamento feito pelo Grupo de Atuação Especial para Recuperação Fiscal (Gaerfis), unidade de combate a fraudes fiscais estruturadas e planejamento tributários ilícitos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, monitorou 200 ações judiciais que tramitam no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). Os valores das doações e heranças, somados, chegam R$ 55 bilhões. Com a incidência do ITCMD sobre essas doações, o estado de São Paulo arrecadaria R$ 5,5 bilhões. O valor é maior do que os R$ 3 bilhões de arrecadação total com o ITCMD em 2019 em São Paulo.

No STF, o estado de São Paulo defende que a lei estadual é válida e a unidade federativa tem autonomia para legislar sobre cobranças e a arrecadação em seu próprio estado no caso de falta de uma Lei Complementar por parte do Congresso Nacional. A contribuinte, entretanto, afirma que o debate é um tema nacional e, por isso, seria necessária a edição de uma Lei Complementar pelo Congresso Nacional para dar a diretriz aos estados sobre como tributar as doações do exterior.

Em seu voto, Toffoli, relator do processo, lembrou que a Constituição trata das transmissões de patrimônio em território nacional, e atribui a uma lei complementar regular a incidência do ITCMD quando houver alguma situação com elemento no exterior, como, por exemplo, o doador morar no exterior, os bens inventariados estarem fora do país ou mesmo o inventário for feito fora do Brasil.

“Como, até o presente momento (mais de trinta anos da promulgação da Constituição de 1988), essa lei complementar não foi editada, surge a discussão acerca da possibilidade de os estados tributarem aquelas situações especificamente ressalvadas na Constituição Federal. Várias legislações estaduais preveem a incidência do ITCMD nesses casos”, diz Toffoli.

O Congresso Nacional ainda não editou lei complementar de normas gerais que defina o fato gerador do ITCMD, a base de cálculo e os contribuintes afetados pelo imposto. O Código Tributário Nacional que regulava a hipótese de incidência do imposto de transmissão na vigência da Constituição anterior, preenche apenas parcialmente essa lacuna.

Assim, a tributação dos não residentes em relação aos bens e direitos localizados no território brasileiro e a regra de tributar a totalidade das transmissões feitas, incluindo as de bens no exterior, não pode, de acordo com Toffoli, ser tratada unilateralmente pelos estados. Leia a íntegra do voto do relator.

“Na espécie, a função mais relevante da lei complementar, necessária à instituição do ITCMD, é exatamente a de delimitar as regras de competência, limitando ou determinando seu âmbito material.” E, continua o ministro, embora a Constituição de 1988 atribua aos estados a competência para a instituição do ITCMD, também a limita, ao estabelecer que cabe a lei complementar – e não a leis estaduais – promover a regulamentação.

“Resta aos estados, portanto, valer-se do extenso arsenal de controle da omissão inconstitucional para buscar a edição do diploma legislativo, solução que equaciona a questão sem importar em desequilíbrio deletério ao sistema tributário nacional, como destacado no parecer do Ministério Público Federal.”

Fonte: JOTA, de 26/10/2020

Judicialização de maconha medicinal bate recorde em SP

A Secretaria de Saúde de SP diz que está fazendo parcerias e conversando com órgãos jurídicos e gestores de saúde para tentar diminuir o impacto financeiro do aumento das ações judiciais de pacientes que a obrigam a bancar tratamentos com remédio de maconha. O número de ações chega a 158 neste ano. Já supera as 122 registradas em todo o ano passado, quando a tendência começou a impactar o orçamento, após a forte alta em relação aos 67 casos de 2018 e os 21 de 2017.

O órgão afirma que está sobrecarregado porque em 2019 foi fixado pelo STF que as ações referentes a medicamentos sem registro na Anvisa deveriam ser propostas em face da União, mas as demandas à secretaria do estado continuam acontecendo.

Entre as ações dos pacientes, há casos de grandes dosagens, que levantam questionamentos no mercado e alertam o órgão, como um pacote de 480 frascos de canabidiol para um ano de uso por um preço em torno de R$ 230 mil, revelado pelo Painel S.A. no mês passado.

O avanço do suporte público aos tratamentos de canabis estimulou também um mercado de capacitação. Nesta segunda, a Intercan, empresa da médica Carolina Nocetti, lança um curso online sobre advocacia canábica. Além da judicialização, a aula vai abordar questões como patentes e regulação.

Para Nocetti, a judicialização tende a crescer, conforme a possibilidade de obter o remédio fica mais conhecida. Sobre as dosagens, ela não comenta casos específicos, mas diz que a burocracia para ajustar a quantidade no tratamento leva os médicos a trabalharem com hipóteses em que a necessidade é maior.

Fonte: Folha de S. Paulo, Coluna Painel S.A., de 26/10/2020

Tribunal mantém multa por derramamento de óleo no rio Cubatão

A 2ª Câmara Reservada ao Meio Ambiente do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve multa ambiental imposta pela Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental (Cetesb) contra a Petrobrás, no valor de R$ 600 mil, após derramamento de óleo no Rio Cubatão.

As vistorias técnicas realizadas pela companhia no rio mostraram que a substância química atingiu, em especial, a margem direita do manancial, produzindo forte odor irritante e provocando a paralisação da captação de água em municípios adjacentes.

Para o relator da ação anulatória de multa, desembargador Paulo Alcides, “houve inegável falha estrutural da recorrente, que lucra com a atividade de risco e não foi competente para evitar o lamentável derramamento de petróleo no importante manancial que circunda a região da baixa santista”. “Aliás, a negligência de grandes empresas que realizam atividades potencialmente poluidoras do meio ambiente tem sido cada vez mais noticiada na mídia, de modo que deve ter especial atenção do Poder Judiciário”, escreveu, destacando que a ampla prova documental (relatórios e fotos) que instruiu a demanda é suficiente para demonstrar o ocorrido.

Completaram a turma julgadora os desembargadores Luis Fernando Nishi e Miguel Petroni Neto. A votação foi unânime.

Apelação Cível nº 1000229-59.2020.8.26.0157

Fonte: site do TJ SP, de 24/10/2020

STF derruba lei que autorizava "pílula do câncer" sem registro na Anvisa

O STF decidiu que é inconstitucional a lei 13.269/16, que autorizava o uso da fosfoetanolamina sintética, conhecida como "pílula do câncer", a pacientes diagnosticados com neoplasia maligna, mesmo ainda sem registro na Anvisa.

Maioria dos ministros seguiu o entendimento do relator, Marco Aurélio, para quem "é temerária e potencialmente danosa a liberação genérica de tratamento sem realização dos estudos clínicos correspondentes, em razão da ausência de elementos técnicos assertivos da viabilidade da substância para o bem-estar".

A Adin foi ajuizada pela AMB - Associação Médica Brasileira buscando a incompatibilidade com a CF da lei 13.269/16, que autoriza o uso, por pacientes com câncer, da fosfoetanolamina sintética, contanto que comprovem diagnóstico e assinem termo de consentimento.

A Associação alega que, diante do "desconhecimento amplo acerca da eficácia e dos efeitos colaterais" da substância em seres humanos, sua liberação é incompatível com direitos constitucionais fundamentais. Aponta ainda para potencial dano à integridade física dos pacientes, em decorrência da comercialização de substância cuja toxicidade ao organismo humano é desconhecida.

A presidência da República, de outro lado, disse que o legislador atuou para facilitar o acesso ao medicamento, e que reconhece a necessidade de estudos clínicos conclusivos, assinalando que a lei impõe como requisitos a comprovação de diagnóstico e assinatura, pelo paciente, de termo de consentimento.

Em maio de 2016, a eficácia da lei foi liminarmente suspensa pelo STF, por 6 votos a 4. Agora, em julgamento definitivo, o relator, Marco Aurélio manteve seu posicionamento. Afirmou que, ao elaborar a lei, o Congresso "omitiu-se no dever constitucional de tutelar a saúde da população", afirmando que a aprovação do produto no órgão do ministério da Saúde é exigência para sua comercialização. "O registro mostra-se imprescindível ao monitoramento, pela Anvisa, da segurança, eficácia e qualidade terapêutica. Ausente o cadastro, a inadequação é presumida."

"A esperança que a sociedade deposita nos medicamentos, sobretudo aqueles destinados ao tratamento de doenças como o câncer, não pode se distanciar da ciência. Foi-se o tempo da busca desenfreada pela cura sem o correspondente cuidado com a segurança e eficácia dos fármacos utilizados. O direito à saúde não será plenamente concretizado se o Estado deixar de cumprir a obrigação de assegurar a qualidade de droga mediante rigoroso crivo científico, apto a afastar desengano, charlatanismo e efeito prejudicial."

Seu voto foi seguido por Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes, Lewandowski, Barroso e Fux.

Histórico

Pesquisada pelo Instituto de Química de São Carlos, da USP, a fosfoetanolamina imita um composto que existe no organismo, o qual sinaliza as células cancerosas para que o sistema imunológico as reconheça e as remova. Os resultados podem variar de acordo com o sistema imunológico de cada paciente.

A fosfoetanolamina vinha sendo distribuída de forma gratuita no campus da universidade, em São Carlos, mas, em 2014, a droga parou de ser entregue por causa de uma portaria determinando que substâncias experimentais tivessem todos os registros antes de serem disponibilizadas à população.

Sem a licença da Anvisa, essas substâncias passaram a ser entregues somente se determinadas por meio de liminares, situação que gerou uma avalanche de processos na Justiça.

Em setembro de 2015, o TJ/SP negou a distribuição do remédio, mas voltou atrás em outubro, após o ministro Fachin, do STF, conceder liminar para garantir a uma paciente o acesso à substância. No entendimento do ministro, proferido na Pet 5.828, o caso era excepcional e apresentava plausibilidade jurídica.

Divergência

No julgamento definitivo da ADIn pelo plenário, Fachin apresentou voto divergente. Para ele, não há inconstitucionalidade nos dispositivos da lei, que se limitam a autorizar o uso da substância fosfoetanolamina, pois o uso privado de substâncias, ainda que apresentem eventuais efeitos nocivos à saúde humana, insere-se no âmbito da autonomia privada e está imune à interferência estatal em matéria penal.

Para o ministro, "a rigor, o uso da substância fosfoetanolamina é permitido se não há lei que o proíba", e, não havendo outras opções eficazes, seria possível a relativização do controle. Isso ocorreria, por exemplo, no caso de pacientes terminais. No caso de ainda haver outras opções de tratamento, essa autorização não seria possível.

Com isso, o voto da divergência foi para conferir interpretação conforme ao artigo 2º da lei 13.269/16, para reconhecer que o uso da fosfoetanolamina sintética restringe-se a pacientes terminais.

O ministro foi seguido por Toffoli e Gilmar Mendes.

Processo: ADIn 5.501

Fonte: Migalhas, de 26/10/2020

Tese proposta no STF dificulta contratação de advogados sem licitação, diz OAB

Por Danilo Vital

Ao estabelecer critérios não expressos em lei para definir as hipóteses em que o possível a contratação de advogados sem licitação, o voto do ministro Luís Roberto Barroso na ação declaratória de constitucionalidade que discute a matéria impõe ao gestor público condições de difícil ou impossível cumprimento.

Com essa alegação, a Ordem dos Advogados do Brasil, autora da ação, entregou memoriais aos membros do Supremo Tribunal Federal para contestar a tese proposta pelo relator. O julgamento virtual foi interrompido nesta sexta-feira (23/10) por pedido de destaque do ministro Gilmar Mendes. Até então, já havia maioria formada para acatar à tese proposta.

A peça é assinada pelo presidente do Conselho Federal da OAB, Felipe Santa Cruz, pelo presidente da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais, Marcus Vinicius Furtado Coêlho, e pela advogada Fernanda Marinela de Souza Santos.

A tese proposta, em sua integralidade, foi:

São constitucionais os arts. 13, V, e 25, II, da Lei nº 8.666/1993, desde de que interpretados no sentido de que a contratação direta de serviços advocatícios pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, além dos critérios já previstos expressamente (necessidade de procedimento administrativo formal; notória especialização profissional; natureza singular do serviço), deve observar: (i) inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público; e (ii) cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado

A ação pede a declaração de constitucionalidade do inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/1993, que define como inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para a contratação de serviços técnicos enumerados no artigo 13. Trata-se da norma que elenca serviços técnicos especializados e que inclui, no inciso V, “patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas”.

O artigo 25 traz requisitos para a dispensa da licitação: profissionais ou empresas precisam ser de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. A tese proposta pelo ministro Barroso acrescenta dois requisitos: inadequação da prestação do serviço pelos integrantes do Poder Público e cobrança de preço compatível com o praticado pelo mercado.

Para a OAB, "a despeito da sua louvável intenção", tais critérios não contribuem para conferir segurança jurídica. Em vez disso, inserem novas camadas de subjetividade à interpretação e aplicação dos dispositivos.

A tese não esclarece, por exemplo, a quem caberia fazer a aferição de preço, principalmente porque não há comparação adequada entre valores de honorários em contrato que tem como objeto a prestação de serviços singulares e especializados. Da mesma forma, não indica como comprovar a inadequação do serviço prestado pela assessoria jurídica oferecida pelos advogados públicos.

"Ao contrário, o critério, tal como formulado, abre espaço para considerações contraditórias entre si, aumentando a incerteza quanto à regularidade da contratação. No limite, aproxima a contratação direta de uma atividade de risco, já que o juízo do gestor sobre o que não convém manter sob a condução da advocacia pública pode não coincidir com o juízo feito, por exemplo, pelos órgãos de controle", diz a entidade, em memorial.

Em suma, a OAB pede simplificação: que se dê cumprimento aos artigos da Lei de Licitações que permite a contratação de advogados diante de reiteradas decisões que deixam de aplicar seus comandos, retiram-lhe a incidência e enfraquecem sua força normativa.

"Os dispositivos tratados já oferecem resposta adequada e suficiente à questão constitucional colocada, sendo de todo inoportuna e inconveniente a criação, pela via judicial, de novos critérios e parâmetros que não foram chancelados pelo legislador", conclui.

ADC 45

Fonte: Conjur, de 26/10/2020

Comunicado do Centro de Estudos

O Procurador do Estado Chefe do Centro de Estudos - Escola Superior da PGE comunica que foram recebidas 62 inscrições para participarem do curso "SDA: funcionalidade Selic e pro rata", a ser realizado pelo Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, no dia 27-10-2020, das 14h30 às 17h, na plataforma Microsoft-Teams. Segue abaixo a relação das inscrições deferidas.

Clique aqui para o anexo

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 24/10/2020