Toffoli pede vista em caso de ICMS na compra de combustíveis

O ministro Dias Toffoli, do STF, pediu vista e interrompeu julgamento virtual que analisava dispositivos de convênio do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária que tratam do adiamento do pagamento do ICMS devido na compra de combustíveis. Antes disso, só o relator Nunes Marques havia votado, no sentido da procedência da ação.

O caso

O PDT questionou no Supremo dispositivos de convênio do Confaz que tratam do adiamento do pagamento do ICMS devido na compra de combustíveis.

A cláusula 21ª do convênio ICMS 110/07 prevê o diferimento do ICMS devido na compra de etanol anidro combustível (EAC) e biodiesel puro (B100) por distribuidora de combustíveis, postergando o pagamento do imposto para o momento da saída da gasolina C (mistura da gasolina A, extraída diretamente do petróleo, e do EAC) ou do óleo diesel B (óleo diesel A adicionado e B100).

O diferimento se encerra quando há saída isenta ou não tributada do etanol ou do biodiesel ou quando há saída para distribuidoras situadas na ZFM - Zona Franca de Manaus e demais áreas de livre comércio.

Para o partido, a regra cria um tratamento desigual entre as distribuidoras de combustíveis em razão da sua localização geográfica. As empresas da ZFM e das demais áreas de livre comércio acabam por não usufruir do diferimento, pois, quando adquirem o etanol ou o biodiesel, automaticamente deve ser realizado o recolhimento do ICMS para o Estado remetente desses produtos.

A previsão do convênio, para o PDT, subverte os objetivos da Zona Franca de Manaus, criada como área de livre comércio, de exportação e importação e de incentivos fiscais, ao colocar as empresas lá localizadas em desvantagem frente aos concorrentes das demais regiões do país, desestimulando a economia local.

Na avaliação da legenda, o convênio ainda viola o princípio da segurança jurídica, pois frustra as expectativas das empresas que se instalaram na ZFM de usufruir os benefícios fiscais concedidos para o fomento da região.

Voto do relator

O ministro Nunes Marques, relator, votou pela procedência do pedido, para declarar a inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º da cláusula 21ª do convênio ICMS 110/07.

"A operação de venda do EAC ou B100 a distribuidora localizada na ZFM é equiparável a uma exportação, e, portanto, operação imune à incidência do ICMS. É o que se extrai da leitura do art. 155, § 2º, X, "a", da Carta Magna, que prescreve não incidir ICMS nas operações que destinem mercadorias para o estrangeiro."

Segundo o relator, se o imposto não é devido, não se pode falar em diferimento ou suspensão.

"O diferimento ou suspensão é a transferência do pagamento para momento posterior. Se nem sequer é devido o pagamento, não há razão para falar em diferimento ou suspensão. Percebe se que as normas impugnadas incorreram em inevitável inconstitucionalidade ao determinarem o pagamento do imposto quando este nem sequer é devido, considerada a imunidade a que está sujeita a operação de venda."

Da mesma forma, no entendimento do ministro, as normas impugnadas incorreram em inconstitucionalidade ao desprezarem a circunstância de a venda de EAC ou B100 para distribuidoras na ZFM se equiparar a uma exportação, não havendo ICMS devido e, de outro lado, ao subverterem a lógica da instituição de áreas de livre comércio, nomeadamente a Zona Franca de Manaus, enquanto territórios que usufruem de benefícios fiscais.

"Na esteira da compreensão desta Corte, não se admite a instituição de benesse tributária aos contribuintes localizados nas demais regiões do país, se mais vantajosa que o tratamento dispensado a contribuintes do mesmo setor localizados na Zona Franca de Manaus."

Após o voto do relator, o ministro Toffoli pediu vista e interrompeu o julgamento.

Processo: ADIn 7.036

Fonte: Migalhas, de 25/11/2022

Difal de ICMS: demora no julgamento gera insegurança e pode dificultar restituição

A demora no julgamento das três ações no Supremo Tribunal Federal (STF) que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS acendeu um alerta sobre a real possibilidade de os contribuintes conseguirem restituir valores pagos indevidamente caso o tributo possa ser exigido apenas a partir de 2023.

Não bastasse o longo período que os estados geralmente demoram para fazer as restituições, tributaristas ouvidos pelo JOTA afirmam que, muito provavelmente, haverá uma nova disputa envolvendo a necessidade de as empresas provarem que não repassaram o custo do difal de ICMS ao consumidor ou de obterem destes autorização expressa para receber os valores de volta.

Para os especialistas, como o tema é inédito e não representa uma mudança jurisprudencial, é pouco provável que o STF module os efeitos da decisão. Uma modulação permitiria, por exemplo, que os estados não devolvessem os valores já pagos pelos contribuintes, mesmo que indevidamente.

Entenda o caso

O tema é objeto das ADIs 7066, 7070 e 7078, cujo julgamento foi suspenso no dia 11 de novembro por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. Não há data para o caso ser retomado. O difal de ICMS discutido nas ações é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado – o que é comum, por exemplo, no comércio eletrônico.

Nas ações, o STF discute se a Lei Complementar 190/22, que regulamentou a cobrança do difal de ICMS, deve observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Antes da suspensão, o STF formou um placar de 5X2 para definir que a lei deve respeitar as duas anterioridades. Na prática, como a LC 190/22 foi publicada em 5 de janeiro de 2022, isso significa que a cobrança seria válida apenas a partir de 2023.

Caso essa posição prevaleça, em tese, os contribuintes poderão pedir aos estados a restituição dos valores pagos ao longo de 2022 a título de difal de ICMS. Para tributaristas, no entanto, o problema é que a demora no julgamento poderá dificultar ou até mesmo impedir a devolução dos valores. Isso porque, no caso de tributos cujo encargo é transferido a terceiro, é comum que o fisco exija das empresas (contribuintes de direito) prova de que o custo não tenha sido repassado aos consumidores (contribuinte de fato) ou tenha uma autorização expressa destes para receber os valores.

Essa regra consta do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN). Segundo esse dispositivo, “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”.

O advogado tributarista Erich Endrillo Santos Simas, sócio do escritório Allemand, Endrillo e Pereira Advogados Associados, explica que o objetivo do artigo 166 do CTN é evitar a restituição a quem não arcou com o ônus do tributo. Para ele, porém, essa prova é muito difícil. Um dos motivos é que a presunção é que as empresas incluíram o valor do tributo na formação dos preços dos bens e serviços. Outro é que é quase impossível conseguir autorização de milhares de consumidores para pedir a restituição em nome deles.

“Há três perspectivas: quem pagou o tributo ao longo de 2022; quem não pagou, seja porque obteve liminar seja porque decidiu não pagar; e quem realizou depósito judicial. Muito provavelmente, no caso de quem pagou, a Fazenda vai pedir a prova do não repasse”, afirma Endrillo.

Discute-se ainda a possibilidade de o STF modular os efeitos de uma possível decisão favorável aos contribuintes. A modulação poderia desobrigar, por exemplo, o fisco de restituir valores já pagos pelos contribuintes. Para Endrillo, porém, é pouco provável que isso ocorra, uma vez que “a discussão é inédita e não representa mudança jurisprudencial”.

Nos termos do artigo 927, parágrafo terceiro, do Código de Processo Civil, a “alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos” é hipótese que autoriza a modulação de efeitos de uma decisão.

Devolução pode ser ”projeto intergeracional”, diz advogado

O advogado Paulo Coimbra, professor de direito tributário da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) e sócio do escritório Coimbra, Chaves & Batista Advogados, avalia que o cenário é de insegurança tanto para estados quanto para contribuintes. De um lado, alguns estados se anteciparam e decidiram adiar a cobrança pelo pelos até abril de 2022 e não sabem se precisarão restituir. De outro, os contribuintes não sabem qual a melhor decisão a ser tomada.

“O problema maior é a extensão da incerteza, o que compromete a segurança jurídica para os dois lados. É ruim para os estados, pois alguns decidiram adiar a cobrança e outros não, e também para os contribuintes. Muitas empresas foram obrigadas a pagar e, até entre as que conseguiram liminar, há relatos das que enfrentaram barreiras na fiscalização e realizaram o pagamento para as mercadorias serem liberadas”, afirma Coimbra.

Na avaliação do especialista, mesmo nos casos em que a restituição for autorizada, os contribuintes podem ser obrigados a aguardar anos para receber os valores de volta. “Com a situação fiscal cada vez pior, há casos em que os estados simplesmente não fazem a restituição. Ou, ainda, os contribuintes esperam em uma longa fila para receber o pagamento por meio de precatórios. A via do precatório virou uma via-crúcis mesmo. Então, para os estados, o pagamento virou um projeto intergeracional”, diz.

Depósito judicial

O tributarista Igor Mauler Santiago, do escritório Mauler Advogados, ressalta o cenário de incerteza. “Se for reconhecida a inconstitucionalidade do difal e superada a barreira do artigo 166 do CTN, ainda será preciso verificar se o estado possui uma lei que autorize a compensação tributária. Caso não tenha, a restituição terá de se dar por meio de precatórios, de credibilidade cada vez menor”, diz.

Mauler observa que pode haver uma exceção à necessidade de prova de não repasse no caso de empresas que não estão recolhendo o tributo, com ou sem liminar, ou que estão realizando depósito judicial. No primeiro caso, não há o que restituir. No segundo, embora possa haver alguma polêmica, o direito ao levantamento dos valores depositados é a solução correta, defende o advogado.

No julgamento do REsp 1377781/MG, em 2014, por exemplo, a 1ª Turma do STJ afastou a necessidade de aplicação do artigo 166 do CTN em caso de depósito judicial. Ainda assim, Mauler pondera que pode haver discussão sobre o fato de as empresas, mesmo não recolhendo efetivamente o tributo aos cofres públicos, terem cobrado o valor dos consumidores.

Fonte: JOTA, de 25/11/2022

Supremo invalida duas normas estaduais que concediam autonomia à Polícia Civil

O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos das Constituições estaduais do Espírito Santo e do Tocantins que conferiam autonomia financeira e administrativa à Polícia Civil. As cartas dos estados também equiparavam a carreira de delegado de polícia às carreiras jurídicas, como a magistratura e o Ministério Público. A sessão virtual que analisou o tema foi encerrada na segunda-feira (21/11).

O entendimento do STF foi o de que a autonomia administrativa e financeira e a independência funcional não se compatibilizam com a submissão hierárquica da polícia judiciária ao chefe do Poder Executivo.

Dos tempos do Janot

As duas ações diretas de inconstitucionalidade foram ajuizadas em 2016 pelo então procurador-geral da República, Rodrigo Janot. Segundo ele, as normas estaduais desnaturaram a função policial e criaram uma disfunção do ponto de vista administrativo ao conferir à polícia atributos incompatíveis com a Constituição Federal e com a legislação processual penal.

Nos julgamentos dos dois casos, os votos do ministro relator, Kassio Nunes Marques, foram acompanhados por unanimidade. Ele lembrou que a Constituição de 1988 atribuiu autonomia administrativa e financeira somente ao Poder Judiciário, ao MP e à Defensoria Pública.

Por outro lado, o texto constitucional não garantiu qualquer autonomia às Polícias Militar Civil, mas estipulou sua subordinação e vinculação hierárquica ao chefe do Executivo. Também não foi conferida independência funcional aos delegados.

"Assim, o estabelecimento das funções do delegado de polícia como essenciais do Estado e dotadas de natureza jurídica discrepa, a mais não poder, do modelo concebido pelo constituinte originário", assinalou Kássio em seus votos.

O relator ressaltou que apenas o chefe do Executivo tem competência e responsabilidade pela estruturação e planejamento dos órgãos locais de segurança pública.

"O inquérito policial é procedimento pré-processual de natureza administrativa e inquisitória, destinado a colher provas que subsidiem o exercício da ação penal pelo Ministério Público", explicou o ministro. "Assim, seu condutor, o delegado de polícia, conquanto desempenhe atividades de conteúdo jurídico, não integra carreira propriamente jurídica, sob pena de inviabilização do controle externo e do poder requisitório exercidos pelo Parquet".

Nunes Marques ainda ressaltou que a emancipação da polícia não poderia acontecer por meio de emenda constitucional de iniciativa parlamentar, "uma vez que a instituição em tela é dotada de competências constitucionais típicas de órgãos do Executivo".

Nos últimos anos, o STF já invalidou normas semelhantes dos estados de Santa Catarina, Amazonas e São Paulo, com os mesmos argumentos.

ADI 5.517
ADI 5.528

Fonte: Conjur, de 24/11/2022

Comunicado da PR de Taubaté

A Procuradora do Estado Assistente da Procuradoria Regional de Taubaté – PR-3, em substituição à Procuradora do Estado Chefe, no uso de suas atribuições legais conforme determinado na Portaria CGPGE nº 01, de 14 de agosto de 2018, e nos termos do parágrafo único, do artigo 4º, da Deliberação CPGE nº 67/05, COMUNICA a todos os Procuradores do Estado de São Paulo interessados, independentemente da área ou unidade de classificação, que no período de 25 de novembro a 01 de dezembro de 2022, estarão reabertas as inscrições para preenchimento de 03 (três) vagas para integrar a Comissão de Concurso para admissão de Estagiários de Direito na Procuradoria Regional de Taubaté, Seccional de Taubaté.

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 25/11/2022