TJ-SP: aluno com deficiência deve estudar em escola pública

O Tribunal de Justiça de São Paulo decidiu que crianças e adolescentes com deficiência devem primeiro buscar uma vaga na rede pública de ensino antes de recorrer a um estabelecimento especializado.

A sentença saiu no dia 1° de dezembro, e a defesa do estado foi feita pela Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, por intermédio da procuradora Nara Cibele Neves. A decisão foi tomada pelo TJ-SP com base no caso da criança J.G.N, de 6 anos.

A menina foi diagnosticada com paralisia cerebral e deficiência intelectual não especificada, e havia um pedido para que fosse matriculada na Apae de Rio Grande da Serra, na Grande São Paulo. O pedido de matrícula foi baseado no parágrafo 2° do artigo 58 da Lei de Diretrizes e Bases, que prevê a possibilidade de atendimento especializado quando não for possível a integração nas classes comuns de ensino regular.

Mesmo com um relatório de psicóloga e fonoaudióloga da Apae, que afirmava que a aluna não deveria frequentar a rede escolar, os desembargadores se valeram de decisão de relatório de avaliação pedagógica proferido pela diretoria de Ensino de Mauá, que atestou que a autora “tem potencial de desenvolver suas habilidades e competências com as devidas adaptações curriculares e se beneficiará permanecendo matriculada em ensino regular e frequentando sala de recursos na área de deficiência intelectual, visando auxiliar o desenvolvimento das defasagens, bem como contando com profissionais de apoio escolar [cuidadores]”.

Segundo Marcelo de Aquino, procurador do estado e chefe da Consultoria Jurídica da Secretaria da Educação, “essas decisões são importantes porque sufragam a tese segundo a qual a escola é inclusiva, ou seja, as crianças com alguma necessidade especial não devem ser apartadas umas das outras”, concluiu.

Para o advogado e membro da Comissão de Direitos das Pessoas com Deficiência da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil) São Paulo, a decisão do TJ-SP tem um impacto positivo sobre as pessoas com deficiência. "O Brasil é signatário da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU (Organização das Nações Unidas) e assumiu o compromisso de garantir a inclusão das pessoas com deficiência na sociedade; trata-se de um precedente importante que deve influenciar outras decisões judiciais em todo o país", explica.

Para Kauê, "é impossível pensar na inclusão em qualquer ambiente social se há segregação na escola", avalia. "A escola é um importante ambiente de socialização, o que pôde ser constatado neste período de isolamento imposto em razão da Covid-19. A Constituição de 1988 deixa claro que a educação não tem o objetivo de qualificar o aluno apenas para o trabalho, mas também para o exercício da cidadania."

Para o advogado, "se a escola é um ambiente no qual se convive com a diversidade, o respeito às particularidades é uma consequência natural; o respeito às pessoas com deficiência no ambiente de trabalho ou de lazer, por exemplo, é fruto também desse convívio. Além disso, está comprovado que a educação inclusiva não é benéfica apenas para as pessoas com deficiência, mas para todos os alunos".

A advogada Juliana Vieira dos Santos, da Anped (Associação Nacional de Pós-Graduação e Pesquisa em Educação), afirma que "há uma infinidade de registros de pesquisas que mostram que mesmo pessoas com deficiência severa se beneficiam da escola regular ou comum, e por esse motivo essa decisão é importante, por garantir a educação inclusiva, que também oferece benefício aos alunos sem deficiência em salas de aulas comuns [quando há como colegas alunos com deficiência]".

Fonte: Portal R7, 22/12/2021

Lei paulista que altera cálculo de ICMS vai contra o STF, analisam advogados

As recentes mudanças no cálculo do ICMS no estado de São Paulo devem parar no Supremo Tribunal Federal (STF). Essa é a previsão de advogados ouvidos pela ConJur como análise da Lei Estadual nº 17.470, publicada no último dia 14 de dezembro, que altera a base de cálculo do Diferencial de Alíquotas (Difal) do ICMS.

A mudança passou a prever que o montante do imposto devido ao Estado, na condição de estado de destino, deve integrar a sua própria base de cálculo, o que é comumente chamado de "cálculo do ICMS por dentro".

Para Rachel Mira Lagos, do Bocater, Camargo, Costa e Silva, Rodrigues Advogados, com relação ao Difal, é necessário lembrar que em fevereiro de 2021 o Plenário do STF julgou conjuntamente a ADI 5.469 e o Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1.093), fixando a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de Lei Complementar veiculando normas gerais".

"Em razão disso, a Lei 17.470/2021, além de não ter base em lei complementar, conforme determinou o STF no Tema 1.093, ainda fixa como termo inicial de entrada em vigor o prazo de noventa dias a contar da data de sua publicação. Sendo assim, a lei de São Paulo poderá ser questionada judicialmente por falta de fundamento de validade em lei complementar", afirma Mira.

O advogado Alessandro Mendes Cardoso, sócio do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados, entende que falta sustentação legal para a lei paulista. "Isso porque o 'cálculo por dentro' do ICMS, apesar de ter sido expressamente previsto na Constituição (artigo 155, §2º, XII, i) e na Lei Complementar nº 87/96 (artigos 13, §1º, I), e de ter sido declarado constitucional pelo STF (RE 212.209-2/RS), não se aplica ao diferencial de alíquotas. Se fosse permitido o cálculo por dentro do Difal, como pretende São Paulo, a base de cálculo deixaria de espelhar o 'valor da operação', previsto no artigo 13, I da LC nº 87/96, o qual consiste no valor pago pelo comprador com a inclusão do ICMS 'por dentro' na operação de origem", afirma Cardoso.

Além disso, o advogado lembra que o artigo 13 da Lei Complementar 87/96 determina que a base de cálculo do ICMS é integrada pelo montante do próprio imposto, "constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle".

"Ou seja, ao disciplinar o destaque do ICMS na nota fiscal (cálculo por dentro e destaque do imposto para fins de controle), a LC nº 87/96 deixa claro que o valor da operação engloba o ICMS por dentro. Não há, assim, 'novo valor de operação' no estado de destino, com o cálculo por dentro também do Difal, como pretende o São Paulo", ressalta.

Para ele, esse entendimento é contrário à legislação complementar, aos próprios convênios que disciplinaram a matéria e à própria lógica do ICMS, na medida em que determina a utilização de base de cálculo para o Difal diferente do valor da operação indicado na nota fiscal de aquisição do produto. "Conduzimos para empresas ações judiciais no qual se requer o reconhecimento da inconstitucionalidade/ilegalidade do cálculo por dentro do Difal, instituído por estados como MG e RS, havendo decisões favoráveis de tribunais", complementa.

Júlio Assis, sócio do FCAM Advogados, também entende que a lei de São Paulo parece ser incompatível com o entendimento do STF. "Importante notar o fato de a sistemática demonstrar uma estratégia 'defensiva' do estado em tentar preservar a aplicação da alíquota cheia no cálculo 'por dentro', ainda que a parcela do estado de destino seja desconsiderada diante uma possível lacuna legislativa por falta de Lei Complementar Federal", analisa Assis.

Senado
Seguiu nesta segunda-feira (20/12) para sanção presidencial, o projeto que regulamenta a cobrança do ICMS sobre vendas de produtos e prestação de serviços a consumidor final localizado em outro estado.

O Senado aprovou ontem um substitutivo da Câmara dos Deputados ao Projeto de Lei Complementar (PLP) 32/21. Foram 70 votos favoráveis e nenhum contrário.

Fonte: Conjur, de 21/12/2021

ICMS em transferência de mercadoria: Gilmar Mendes pede destaque, e caso será reiniciado

O julgamento dos embargos de declaração sobre a decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo dono recomeçará do zero em plenário presencial do Supremo Tribunal Federal (STF). Isso porque o ministro Gilmar Mendes pediu, na última sexta-feira (17/12), destaque na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49. Ainda não há data específica para o novo julgamento, que será reiniciado em sua totalidade, inclusive, com a presença do novo ministro, André Mendonça.

O pedido de destaque de Gilmar Mendes ocorreu após a formação de um placar que impedia a modulação. São necessários 8 ministros para formar o quórum de modulação dos efeitos, porém, os oito ministros que já tinham se manifestado em plenário virtual votaram em três soluções diferentes. Dessa forma, matematicamente, não seria mais possível a modulação dos efeitos.

Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos “para trás”, isto é, desde sua edição.

Durante a discussão em plenário virtual, formaram-se três correntes de modulação. O relator, ministro Edson Fachin, propôs uma eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, 2022. A ministra Cármen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.

Já o ministro Dias Toffoli propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Além disso, ele fazia ressalvas às ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito do caso. Os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux acompanharam Toffoli.

O ministro Luís Roberto Barroso propôs que os estados regulamentassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular localizados em estados diferentes até o fim do ano. Caso contrário, a falta de regulamentação garantiria aos contribuintes o direito à transferência a partir de 2022. O ministro também propôs que a decisão só valesse a partir do ano que vem e também fossem ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Decisão preocupa estados e contribuintes
Estados e contribuintes aguardam, com preocupação, o julgamento desses embargos. De um lado, setores produtivos, como as redes de varejo, alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Do outro lado, estados devem perder arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão de modo que ela valha depois de 2022.

Em um primeiro momento, a decisão na ADC 49 foi vista como positiva por setores empresariais porque seria um tributo a menos a ser recolhido na etapa entre a distribuição e a venda da mercadoria. Depois, começaram as hipóteses sobre o destino dos créditos acumulados de ICMS das empresas, quais seriam os impactos nos benefícios fiscais e, por fim, calculou-se que haverá um aumento efetivo na alíquota paga de ICMS.

Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa. As dez maiores varejistas são: Grupo Carrefour, Grupo Pão de Açúcar, VIA, Magazine Luiza, Lojas Americanas, Raia Drogasil, Drogarias DPSP, Lojas Renner, Grupo Mateus e Guararapes.

Fonte: JOTA, de 21/12/2021

Quinto constitucional: diversidade e igualdade na OAB

Por Derly Barreto e Silva Filho e Regina Helena Piccolo Cardia

A igualdade de gênero e de raça não está presente nos quadros do Poder Judiciário, a despeito de mulheres corresponderem a 51,8% da população brasileira e pessoas pretas e pardas, a 56,2%, segundo o IBGE. É o que demonstram recentes publicações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), como a pesquisa Negros e Negras no Poder Judiciário (2021), o relatório Igualdade Racial no Judiciário (2020), o Diagnóstico da Participação Feminina no Poder Judiciário (2019) e o Perfil Sociodemográfico dos Magistrados Brasileiros (2018).

O Tribunal de Justiça de São Paulo, por exemplo, conta atualmente com 357 Desembargadores em atividade, sendo 323 homens (três deles negros) e 34 mulheres (nenhuma negra).

A presença de mulheres (9,5%) e de negros (0,8%) na segunda instância do Poder Judiciário paulista é significativamente menor do que em outros tribunais do País. Em média, de acordo com o CNJ, mulheres representam 23% dos Desembargadores[1] e negros, 8,8%[2].

Nesse contexto, qual papel a ordem jurídica assinala à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)?

O art. 44, I, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 1994), prescreve que a OAB deve “defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas”. Essa elevada missão institucional implica a defesa de uma “Constituição Cidadã”[3] que define o Brasil como Estado Democrático de Direito e assenta a cidadania e a dignidade da pessoa humana entre os seus fundamentos (art. 1º, II e III); estabelece como objetivos fundamentais, a par de outros, construir uma sociedade livre, justa e solidária e promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, I e IV); e repudia a desigualdade (arts. 3º, III, 5º, caput e I, 7º, XX, XXX e XXXIV, 14, caput, 39, § 3º, 43, caput, 150, II, 165, § 7º, 170, VII, 196, 206, I, 212-A, V, c, 226, § 5º), o racismo (arts. 4º, VIII, e 5º, XLII) e o tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III).

O dever de proteção dos direitos e garantias de igualdade e diversidade pela OAB estende-se especialmente, conforme dicção do art. 5º, §§ 2º e 3º, do Texto Constitucional, àqueles previstos em atos internacionais, como a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher e a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância.

A Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial condena a discriminação racial e obriga o País a adotar, por todos os meios apropriados, e sem tardar, “uma política de eliminação da discriminação racial em todas as suas formas e de promoção de entendimento entre todas as raças”. Dentre as medidas a serem intentadas, consta, no artigo II, parágrafo 2: “Os Estados Partes tomarão, se as circunstâncias o exigirem, nos campos social, econômico, cultural e outros, as medidas especiais e concretas para assegurar como convier o desenvolvimento ou a proteção de certos grupos raciais ou de indivíduos pertencentes a estes grupos com o objetivo de garantir-lhes, em condições de igualdade, o pleno exercício dos direitos do homem e das liberdades fundamentais”.

Outrossim, a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher dispõe: “Os Estados-Partes tomarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na vida política e pública do país e, em particular, garantirão, em igualdade de condições com os homens, o direito a (...) ocupar cargos públicos e exercer todas as funções públicas em todos os planos governamentais” (artigo 7º, alínea b).

Ratificada em maio de 2021, a Convenção Interamericana contra o Racismo, a Discriminação Racial e Formas Correlatas de Intolerância preceitua: “Os Estados Partes comprometem-se a garantir que seus sistemas políticos e jurídicos reflitam adequadamente a diversidade de suas sociedades, a fim de atender às necessidades legítimas de todos os setores da população, de acordo com o alcance desta Convenção” (artigo 9).

Trata-se de medidas preordenadas a consolidar um Estado socialmente empenhado em alterar o status quo, em reduzir de fato as desigualdades de raça e de gênero. Afinal de contas, assevera Daniel Sarmento[4], “o Brasil tem níveis de desigualdade social absurdos e inaceitáveis. Entre nós – continua –, a desigualdade tem também forte componente racial, resultado não só de quase quatro séculos de escravidão negra e do genocídio indígena, como também da persistência do racismo nas nossas relações sociais. E a desigualdade ainda atinge gravemente a outros grupos, diante da existência de discriminação social fundada em critérios como gênero, deficiência, orientação sexual e religião. (...) Evidentemente, o regime republicano vê-se comprometido diante de tamanha desigualdade. Em uma república – conclui o autor –, as relações travadas em sociedade devem ser horizontais, entre pessoas que se reconheçam e se tratem como iguais”.

Os preceitos e diplomas citados, ao lado de outros infraconstitucionais correlatos – o Estatuto da Igualdade Racial em particular –, devem presidir a ação institucional da OAB nos campos da promoção e salvaguarda da diversidade e igualdade e, sobretudo, da efetivação da integração e participação de mulheres e pessoas negras em espaços de poder, em especial nos tribunais do Poder Judiciário. A sua função social nessa matéria sobreleva em importância e evidencia-se notadamente pela letra do caput do art. 94 da Constituição da República: “Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes”[5].

Decerto, a inclusão feminina e negra em listas sêxtuplas ao Quinto Constitucional, além de ser medida adequada a fomentar a igualdade de oportunidades entre advogadas e advogados experientes, de notório saber jurídico e de reputação ilibada sob os prismas de gênero e de raça, propende a contribuir socialmente, a partir das vivências, olhares, perspectivas e reflexões que mulheres e pessoas pretas e pardas podem emprestar à hermenêutica e aplicação jurídicas, para uma jurisdição mais oxigenada, equânime, plural e empática, essencial a um Estado que se quer efetivamente “Democrático” e “de Direito”.

A sociedade livre, justa e solidária que a ordem constitucional almeja materializar há de resultar da sinergia de todas as pessoas, independentemente da sua raça, da sua cor ou do seu sexo. Quanto mais diversificados forem os pontos de vista de magistradas e magistrados, mais legítimas e confiáveis afigurar-se-ão, aos olhos da sociedade, as suas decisões. Em um Estado Democrático, o poder de julgar não deve ser atributo de um extrato social hegemônico. O “acolhimento de perspectivas pelo Poder Judiciário – afirma Marina França Santos[6] – é desejável por permitir que o órgão não se identifique com uma parcela exclusiva da sociedade, aprofundando-se, desse modo, efetivamente, o postulado da imparcialidade”.

Derly Barreto e Silva Filho é procurador do Estado de São Paulo e mestre e doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Regina Helena Piccolo Cardia é advogada, especialista em Direito Ambiental pela USP e mestranda em Direito Constitucional pela PUC-SP.

Fonte: Conjur, de 22/12/2021