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STF vai discutir limite de multa tributária punitiva
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em decisão unânime, submeteu o Recurso Extraordinário (RE) 1335293 à sistemática da repercussão geral (Tema 1.195). O objeto da discussão é a possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada pela sonegação, fraude ou conluio, em montante superior a 100% do tributo devido. A tese a ser fixada nesse julgamento deverá ser aplicada aos demais casos sobre a mesma matéria.
Excesso tributário
O Estado de São Paulo recorre de decisão do Tribunal de Justiça estadual (TJ-SP) que identificou excesso de tributação e reduziu a multa punitiva aplicada a uma indústria de cereais, com fundamento no princípio do não-confisco. Para o TJ-SP, a multa punitiva não deve ser superior a 100% do imposto creditado indevidamente.
No STF, o estado sustenta, entre outros pontos, que reduzir consideravelmente a multa aplicada ao contribuinte é abrir espaço a reincidência da conduta ilegal. Argumenta que o debate do percentual da multa punitiva interfere na independência e na harmonia dos poderes da República e na autonomia dos estados legislarem sobre tributo de sua competência. Por fim, ressalta que o valor da multa está previsto de forma objetiva e expressa na Lei 9.930/1996 e, para afastar sua incidência ou reduzir seu valor, seria necessário declarar a inconstitucionalidade dessa norma.
Manifestação
Para o presidente do Tribunal, ministro Luiz Fux, compete ao STF definir, com base no princípio do não-confisco na esfera tributária (artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal), parâmetros para o limite máximo do valor da multa fiscal punitiva, especificamente os valores superiores a 100% do tributo devido, considerado o percentual fixado nas legislações dos entes federados.
A controvérsia constitucional, na avaliação do ministro, ultrapassa os interesses das partes, pois alcança os entes federativos e inúmeros contribuintes, e tem relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.
Fonte: site do STF, de 22/2/2022
STF diminui honorários devidos pela União de R$ 7,4 milhões para R$ 10 mil
Por entender que o montante seria injusto e desproporcional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal seguiu voto do ministro Luís Roberto Barroso para reduzir de R$ 7,4 milhões para R$ 10 mil o valor dos honorários sucumbenciais a serem pagos pela União em um processo movido pelo governo do Distrito Federal. O julgamento virtual foi encerrado na última sexta-feira (18/2).
Os ministros, porém, não apreciaram essa ação de competência originária pelo enfoque constitucional. Portanto, não foi formada uma jurisprudência sobre o tema.
Em setembro do último ano, a corte autorizou o governo distrital a reter as contribuições previdenciárias mensais devidas ao INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) e destiná-las ao Instituto de Previdência Social dos Servidores do Distrito Federal (Iprev-DF), até que haja a compensação do estoque previdenciário existente entre o DF e a autarquia federal.
Na ocasião, foram fixados honorários em 1% sobre o valor da causa. A petição inicial indicava um montante superior a R$ 740 milhões. Assim, a verba sucumbencial estipulada foi de R$ 7,4 milhões.
A União opôs embargos de declaração e alegou que os honorários trariam um prejuízo desproporcional à Fazenda Pública. Além disso, argumentou que o acórdão deveria ter previsto o ajuste contábil das retenções feitas pelo DF, caso eventualmente superassem o estoque da dívida.
No novo julgamento, todos os ministros acompanharam Luís Roberto Barroso. Segundo o relator, "embora o percentual fixado tenha se limitado ao mínimo previsto na lei", a quantia ainda seria "exorbitante", devido ao "vultuoso valor da causa".
O magistrado também entendeu que a natureza do processo e o trabalho exigido não justificariam tal valor. Isso porque a questão discutida era "exclusivamente de direito", e portanto as partes não precisaram produzir outras provas para além dos documentos inicialmente juntados.
Além disso, como pontuou o ministro, "o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais do embargado".
Mesmo assim, o Plenário não constatou nenhuma omissão com relação ao valor da causa. "Eventuais compensações que sejam necessárias devem ser apreciadas em momento oportuno", pontuou Barroso.
ACO 2.988
Fonte: Conjur, de 22/2/2022
STF confirma prerrogativa da Defensoria Pública de requisitar documentos e informações de órgãos públicos
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) manteve a prerrogativa da Defensoria Pública de requisitar de autoridades e agentes públicos certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias à sua atuação. A decisão majoritária se deu na sessão virtual finalizada em 18/2, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6852.
Na ação, o procurador-geral da República, Augusto Aras, alegava que disposições da Lei Complementar 80/1994 (que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos estados) confere aos defensores públicos esse poder, que advogados privados, em geral, não detêm. A seu ver, a medida ofenderia o princípio da isonomia.
Função essencial
Prevaleceu o voto do relator, ministro Edson Fachin, pela improcedência da ação. Para o ministro, a prerrogativa foi atribuída na lei aos defensores públicos porque eles exercem uma função essencial à Justiça e à democracia, especialmente no que diz respeito à sua atuação coletiva e fiscalizadora. Na sua avaliação, a lei é instrumento de acesso à justiça, que viabiliza a prestação de assistência jurídica integral e efetiva.
O relator salientou que a Defensoria Pública não deve ser equiparada à advocacia, pública ou privada, e que as funções desempenhadas pelo defensor público e pelo advogado não se confundem, ainda que, em determinadas situações, se aproximem. Para Fachin, sua atuação está mais próxima do desenho institucional atribuído ao próprio Ministério Público.
Entre outros aspectos, o ministro observou que o defensor público não se confunde com o advogado dativo (nomeado pelo juiz para atuar na defesa de pessoas hipossuficientes quando não há um membro da Defensoria Pública na comarca), não é remunerado como este nem está inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Além disso, sua atuação está sujeita ao estabelecido no artigo 134 da Constituição Federal e não se pauta exclusivamente pelo interesse pessoal do assistido, como faz o advogado.
Acesso à justiça
O relator ponderou, ainda, que a missão institucional da Defensoria Pública na promoção do amplo acesso à justiça e na redução das desigualdades impede a aproximação pretendida pela PGR com a advocacia. A seu ver, a Emenda Constitucional (EC) 80/2014 atribuiu à Defensoria Pública o dever de proteção dos direitos humanos e a tutela de direitos coletivos, abandonando o enfoque anterior, restrito à mera assistência judiciária gratuita.
“Dessa forma, reconhecer a atuação da Defensoria Pública como um direito que corrobora para o exercício de direitos é reconhecer sua importância para um sistema constitucional democrático em que todas as pessoas, principalmente aquelas que se encontram à margem da sociedade, possam usufruir do catálogo de direitos e liberdades previsto na Constituição Federal”, concluiu.
A ministra Cármen Lúcia foi a única a divergir. Em voto pela parcial procedência da ação, ela fixava entendimento de que a prerrogativa contida na lei só poderia ser usada pela Defensoria Pública em processos coletivos, mas não deveria ser permitida em ações individuais.
Leis estaduais
Esse entendimento foi adotado no julgamento, na mesma sessão virtual, em relação a leis estaduais que previam o mesmo poder aos defensores públicos, nas ADIs 6862 (PR), também relatada pelo ministro Edson Fachin, 6865 (PB), 6867 (ES), 6870 (DF), 6871 (CE), 6872 (AP) e 6873 (AM), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, e 6875 (RN), relatada pelo ministro Alexandre de Moraes.
Fonte: site do STF, de 22/2/2022
Ceará vai ao STF para garantir cobrança do Difal de ICMS desde janeiro de 2022
O Supremo Tribunal Federal (STF) recebeu mais uma ação sobre a data de cobrança do diferencial de alíquota (difal) de ICMS. O governo do Ceará propôs, na sexta-feira (18/2), uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) para garantir a cobrança do diferencial desde a publicação da lei complementar que o regulamentou, a LC 190/2022, ou seja, desde 4 de janeiro deste ano.
Trata-se da ADI 7078. A ação do governo do Ceará ataca especificamente a constitucionalidade do artigo 3ª da LC 190/22, que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual. Esse é o mesmo pedido realizado pelo governo do Alagoas, na ADI 7070.
O Difal de ICMS é cobrado em operações envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado. A possibilidade de se cobrar esse diferencial foi introduzida na Constituição pela EC 87/15 e depois regulamentada pelo Convênio Confaz 93/15.
Em 2021, no entanto, o STF declarou inconstitucionais cláusulas desse convênio e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, o tema deveria estar regulamentado por meio de lei complementar, o que foi realizado pela LC 190/22. Desde a edição dessa lei complementar, no entanto, estados e advogados tributaristas divergem sobre a possibilidade de a norma produzir efeitos ainda em 2022, diante dos princípios constitucionais das anterioridades nonagesimal e anual.
A ação do governo do Ceará ataca especificamente a constitucionalidade do artigo 3ª da LC 190/22, que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, alínea c, da Constituição. Esse dispositivo constitucional prevê o respeito à anterioridade nonagesimal e também define que deve ser observado o disposto na alínea b. Esta, por sua vez, trata da anterioridade anual. Esse é o mesmo pedido realizado pelo governo do Alagoas, na ADI 7070.
O governador do Ceará, Camilo Santana, argumenta que o STF entendeu que, para haver a cobrança, seriam necessários uma lei complementar, um convênio e uma lei estadual. No caso das leis estaduais, afirma, o STF entendeu que, neste caso específico, as leis teriam efeitos suspensos até a entrada em vigor da lei complementar com normas gerais. O governador argumenta que todo esse bloco normativo já foi preenchido.
Além disso, Santana sustenta que a LC 190/2022 não institui ou majora um tributo, não havendo assim a necessidade de cumprimento das anterioridades nonagesimal e anual. Para o governador, a postergação da cobrança do difal de ICMS viola o pacto federativo, a competência tributária do estado do Ceará, a isonomia, a livre concorrência e a neutralidade tributária.
“Qualquer previsão do legislador federal que postergue os imediatos efeitos da norma geral impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo, por privar os entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira, aqui representada pela instituição de imposto de sua competência”, afirma o governador.
Esta é a terceira ADI no STF discutindo a cobrança do difal de ICMS. A ação do estado do Ceará é similar à do de Alagoas. Na ADI 7070, o governador de Alagoas, Renan Filho, também questiona a constitucionalidade do artigo 3ª da LC 190/22 e busca garantir a cobrança do difal de ICMS desde a publicação da lei complementar.
De outro lado, nas ADI 7066 e 7075, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) e o Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos (Sindisider), respectivamente, requerem a suspensão imediata dos efeitos da lei complementar que regulamenta o difal de ICMS, a LC 190/2022, por todo ano de 2022 e postergação da vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. A entidade argumenta que a lei, publicada em 4 de janeiro, deve cumprir as anterioridades nonagesimal e anual para produzir efeitos.
A ADI do estado do Ceará deve ser distribuída ao mesmo relator das três primeiras ações, minitro Alexandre de Moraes. As quatro ações devem tramitar conjuntamente no STF.
Fonte: JOTA, de 22/2/2022
Legitimidade das Câmaras Arbitrais nas ações de desconstituição de decisões arbitrais
Por Marcelo Bonizzi
RECURSO ESPECIAL Nº 1.433.940 - MG (2014/0024753-9)
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE PROCEDIMENTO ARBITRAL. POLO PASSIVO. ÓRGÃO ARBITRAL INSTITUCIONAL. CÂMARA ARBITRAL. NATUREZA ESSENCIALMENTE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. 1. A instituição arbitral, por ser simples administradora do procedimento arbitral, não possui interesse processual nem legitimidade para integrar o polo passivo da ação que busca a sua anulação. 2. Recurso especial provido. STJ. Rel. Min. Vilas Bôas Cueva, j. 02.10.17.
Em linhas gerais, o posicionamento do STJ a respeito da legitimidade da administradora do procedimento arbitral é irretocável. Da mesma forma, a inclusão dos próprios árbitros no polo passivo de uma ação em que se busca a desconstituição de uma decisão arbitral afigura-se igualmente incorreta.
Nenhuma dessas pessoas possui legitimidade para tanto. O absurdo seria tão grande quanto o de incluir o Poder Judiciário e o juiz que proferiu uma determinada decisão no polo passivo de uma ação rescisória.
A legitimidade decorre de uma regra simples: aquele que for o titular de uma determinada relação de direito material estará, ao menos em tese, habilitado a figurar num processo em que se discute essa relação. Nos termos do disposto no art. 18 do CPC, "ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico". Em outras palavras, apenas os titulares do direito material é que podem figurar como partes no processo em que esses direitos serão discutidos, ressalvadas, obviamente, as hipóteses de substituição processual.
Daí por que, repita-se, esse leading case do STJ que está em tela é irretocável, mas desse entendimento não decorre, obviamente, que em nenhuma hipótese a instituição arbitral pode ser parte num processo.
Se a gestão do procedimento arbitral foi temerária por parte de uma determinada instituição, nada impede que, a título de indenização, essa instituição seja ré numa determinada demanda.
Nesse caso, a relação material discutida não envolve invalidação da decisão arbitral, mas sim a má-fé ou a desídia da instituição arbitral na administração de um determinado litígio arbitral. É o caso, por exemplo, de culpa in eligendo a nomeação de um presidente de painel arbitral que não reúne condições mínimas de conduzir uma determinada arbitragem, quando dessa condução advém algum prejuízo às partes justamente pela ausência de capacidade técnica do presidente do painel. Nesse caso, a instituição arbitral responde pelos prejuízos decorrentes da sua falta de critérios de escolha de presidentes de painel, quando lhes competir essa escolha.
Também se pode pensar na responsabilidade das instituições arbitrais pela guarda e proteção de documentos e informações pessoais (LGPD), pelos atrasos na condução dos procedimentos dentre tantas outras situações.
Em síntese, a legitimidade sempre decorrerá da análise dos pedidos formulados em juízo e estes, por certo, sempre estarão conectados a uma determinada relação de direito material que se pretende discutir em juízo.
https://www.migalhas.com.br/coluna/observatorio-da-arbitragem/360166/legitimidade-das-camaras-arbitrais
Marcelo Bonizzi é professor doutor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da USP/Largo São Francisco. Autor de livros e artigos. Pós-doutor pela Faculdade de Direito de Lisboa. Procurador do Estado de São Paulo. Atua como árbitro (FIESP/CAMES E CAMESC).
Fonte: Migalhas, Observatório da Arbitragem, de 22/2/2022
ICMS Difal: decisões reconhecem ser constitucional a cobrança em 2022
Por Makena Marchesi
Muitos acreditaram que o julgamento do recurso extraordinário paradigma do Tema 1.093 pelo Supremo Tribunal Federal representaria o desfecho do imbróglio envolvendo a cobrança da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais em que se destina mercadoria a consumidor final não contribuinte do imposto (ICMS Difal). Contudo, resta claro ter se tratado de apenas um dos capítulos de uma longa história que demonstra estar longe do fim.
Com efeito, sancionada e publicada, respectivamente, nos dias 4 e 5 de janeiro, a lei complementar nacional dispondo acerca do regramento geral do ICMS Difal (LC nº 190), nos termos da tese fixada pelo STF sob o referido tema [1], discute-se agora a constitucionalidade da cobrança da exação no corrente ano, haja vista a garantia constitucional da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal).
Nesse contexto, foram ajuizadas centenas de ações em face dos estados objetivando impedi-los de exigir o ICMS Difal no exercício de 2022, tendo sido noticiada pelos portais jurídicos e contábeis, ainda no mês de janeiro, a concessão de liminares favoráveis aos contribuintes.
Todavia, pouco mais de um mês da promulgação da lei complementar em questão, nota-se a prolação de inúmeras decisões judiciais, de primeiro e segundo graus, considerando legítima a exigência do ICMS Difal no exercício corrente, por unidades da federação que disponham de lei local instituindo a cobrança, as quais adotam como fundamento: 1) a aplicação da noventena apenas em relação aos estados que editaram suas leis instituidoras após a LC nº 190/22, nos termos do artigo 3º desta, afastada a necessidade de anterioridade de exercício; 2) a inaplicabilidade de quaisquer das anterioridades previstas no inciso III do artigo 150 da CF em relação à aludida lei complementar nacional, por se tratar de norma geral; e 3) a retomada da eficácia das leis estaduais instituidoras do Difal a partir da publicação da LC nº 190/22.
A propósito, a primeira decisão favorável ao Fisco envolvendo a questão que se tem conhecimento foi proferida pelo juízo da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, no Mandado de Segurança nº 1000409-28.2022.8.26.0053, no qual foi indeferida a concessão de liminar, ao fundamento da ausência de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, por inexistir a criação ou majoração de imposto pela LC nº 190/22.
O referido posicionamento vem sendo seguido por outros juízos da capital, a exemplo da 2ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, a qual denegou a segurança pleiteada por contribuintes que pretendiam o afastamento da exigência do ICMS Difal no exercício de 2022, nos autos dos mandados de segurança nº 1005867-26.2022.8.26.0053 e 1011368-92.2021.8.26.0053.
A Fazenda estadual tem obtido êxito, ainda, perante o Judiciário do estado do Paraná, conforme se extrai da decisão da 1ª Vara da Fazenda Pública de Londrina, que, nos autos nº 0003446-79.2022.8.16.0014, indeferiu pedido liminar no mesmo sentido ao entender que o marco temporal para aplicação do princípio da anterioridade deve recair na data em que publicada a lei local instituidora do tributo, pois à lei complementar nacional é dado apenas dispor o regramento geral, razão pela qual, publicada em 31 de dezembro de 2021, a Lei Estadual nº 20.919/2021, que prevê a possibilidade de exigir-se o ICMS Difal nas hipóteses contempladas nos incisos VII e VIII do artigo 155 da CF, ressai legítima a cobrança.
O mesmo entendimento é perfilhado no âmbito do Tribunal de Justiça do Paraná, conforme se extrai das decisões das 1ª e 2ª Câmaras Cíveis que negaram a concessão da liminar requerida, respectivamente, nos Mandados de Segurança nº 0002611-36.2022.8.16.0000 e nº 0002625-20.2022.8.16.0000, bem como do decisum da 3ª Câmara Cível que indeferiu a concessão de efeito ativo ao Agravo de Instrumento nº 0001958-34.2022.8.16.0000, interposto contra o indeferimento de liminar em primeiro grau.
Por seu turno, em Minas Gerais, o juízo da 3ª Vara de Feitos Tributários da comarca de Belo Horizonte também vem sendo favorável à exigência do ICMS Difal, tendo indeferido os pedidos liminares nos Mandados de Segurança nº 5005185-53.2022.8.13.0024, nº 5003987-78.2022.8.13.0024, nº003680-27.2022.8.13.0024 e nº 5009379-96.2022.8.13.0024, sob a fundamentação de que o julgamento do STF que definiu ser necessária lei federal para disciplinar regras gerais acerca do ICMS Difal não invalidou as leis estaduais, permanecendo válidas as normas locais anteriores à LC nº 190/22, cujos efeitos no exercício de 2022 se submetem à publicação da legislação de nível nacional, ocorrida em 4 de janeiro. Portanto, a partir de tal data, a Lei Estadual nº 21.781/2015, que instituiu a cobrança do ICMS Difal naquele estado, retomou a eficácia.
Igualmente reputou ausente qualquer violação ao princípio da anterioridade tributária em razão da cobrança do ICMS Difal o juízo da 6ª Vara da Fazenda Pública do Recife, que, ao negar a concessão de liminar no Mandado de Segurança nº 0007598-02.2022.8.17.2001, destacou que, de acordo com o acórdão vinculante do STF, os "estados que efetuavam cobrança com base em lei própria estariam legitimados a realizar a cobrança do Difal até o fim de 2021 e, a partir de 2022, desde que dita lei estadual estivesse conforme norma geral editada pela União Federal através de lei complementar", o que ocorre em Pernambuco, que goza de lei instituidora da exação desde 2016, a qual foi alterada, no fim de 2021, para fins de adequação ao projeto de lei que resultou na promulgação da LC nº 190/22.
Aliás, ajuizado pedido de suspensão pelo estado em questão, em razão da concessão de liminares suspendendo a exigibilidade do ICMS Difal durante o exercício financeiro de 2022, foi o pleito deferido liminarmente pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, o qual concluiu pela "plausibilidade na alegação de ausência de ofensa ao princípio da anterioridade comum — fundamento das decisões — e por estar bem caracterizada, na espécie, a ocorrência de risco de grave lesão à economia pública" (autos nº 0001114-23.2022.8.17.9000).
Assim, a despeito das inúmeras notícias veiculando a tese de inobservância às anterioridades tributárias pelos estados que estão a exigir o Difal, fato é que o Judiciário tem se mostrado receptivo ao argumento de que a anterioridade tributária, seja ela pertinente ao exercício financeiro ou nonagesimal, relaciona-se à lei veiculadora da regra matriz de incidência tributária, no caso da diferença de alíquota de ICMS, de índole estadual (artigo 155, II, CF), não se aplicando às leis que apenas veiculem normas gerais sobre o tributo, como a LC nº 190/22.
Portanto, os estados que até 31 de dezembro 2021 possuíam legislação instituidora do ICMS Difal têm obtido decisões judiciais que lhes autorizam a exigir o tributo no exercício de 2022, notadamente diante da edição da lei complementar nacional necessária à eficácia de tais normas, nos termos do julgado do STF.
[1] Tese firmada sob tema 1093: "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&numeroProcesso=1287019&classeProcesso=RE&numeroTema=1093#.
Makena Marchesi é mestre em Direito Processual Civil pela Universidade Federal do Estado do Espírito Santo (Ufes) e procuradora do Estado de Pernambuco com atuação no Contencioso Tributário da Procuradoria da Fazenda Estadual.
Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 19/2/2022 |
