Reforma do ITCMD em curso

Por Pablo Francisco dos Santos e Fabrizio de Lima Pieroni

Duas decisões recentes, proferidas por nossas cortes superiores, deflagraram o interesse pelo assunto. O STF, ao julgar em 26/02/2021 o Tema n.º 825 de Repercussão Geral, reconheceu a impossibilidade de que Estados e Distrito Federal editassem leis próprias para a exigência do tributo sobre doações e heranças provenientes do exterior, à míngua da existência de lei complementar federal sobre o assunto. Prevaleceu o entendimento de que, na falta de lei complementar, os Estados e Distrito Federal não poderiam fazer uso da competência legislativa plena, instituindo, por lei local, o ITCMD incidente sobre indigitados fatos geradores.

O STJ, por sua vez, em julgamento realizado no dia 28/04/21, desferiu outro golpe mortal contra a competência tributária dos Estados e Distrito federal no tocante ao ITCMD. Ao julgar o Tema n.º 1048 de Recursos Repetitivos, o Tribunal da Cidadania reconheceu que, no caso de doações, o termo inicial da contagem para lançamento do tributo seria o primeiro dia do ano seguinte àquele da ocorrência do fato gerador (art. 173, I, do CTN), e não o momento em que a Fazenda Pública estadual ou distrital viesse a tomar conhecimento do evento.

Diante deste quadro, voltou à baila a necessidade da edição da lei complementar sobre o ITCMD prevista no art. 155, § 1º, III, da CF/88, cuja omissão do Congresso Nacional já supera a casa dos trinta anos. E, para alento dos erários estaduais e distrital, foi proposto em 04/05/2021 o Projeto de Lei Complementar (PLP) de n.º 67/2021, de autoria do Deputado Ricardo Barros, que procura equalizar estas e outras questões, uniformizando a disciplina do ITCMD em todo o território nacional.

No tocante aos dois temas objeto dos recentes julgamentos, o PLP n.º 67/2021 encaminha soluções que, a nosso ver, mostram-se adequadas. Relativamente à competência para a exigência do tributo nos casos em que o doador tenha domicílio ou residência no exterior e, ainda, nos casos em que o “de cujus” possuía bens, era residente ou domiciliado ou tenha o seu inventário processado no exterior (objeto do Tema 825 de Repercussão Geral), a disciplina é dada pelo art. 3º do PLP, que trata, com regras distintas, os casos de sucessão causam mortis e doação.

Tratando-se de sucessão por morte, os critérios adotados variam de acordo com a natureza do bem (móvel ou imóvel), sua localização (Brasil ou exterior), o domicílio do falecido (Brasil ou exterior) e o local onde se processou o inventário. Em resumo, tem-se: (i) tratando-se de imóvel no Brasil, a competência é da unidade federativa em que situado; (ii) bem imóvel no exterior com falecido domiciliado no Brasil, a unidade federativa de seu domicílio; (iii) bem imóvel situado no exterior e falecido domiciliado no exterior, a unidade federativa do domicílio do sucessor no Brasil; (iv) bem móvel situado no Brasil ou exterior e falecido domiciliado no Brasil, a unidade federativa de seu domicílio; (iv) bem móvel situado no Brasil ou exterior e falecido residente no exterior, a unidade federativa de seu sucessor.

No caso de doação, os critérios são basicamente os mesmos: (i) tratando-se de imóvel, o tributo compete à unidade federativa em que situado, quer seja o donatário residente no Brasil ou exterior; (ii) no caso de imóvel no exterior, em que o donatário seja domiciliado no Brasil, a competência é da unidade federativa em que domiciliado; (iii) por fim, tratando-se de bem móvel, a unidade federativa do domicílio do donatário, quer esteja o bem no Brasil ou no exterior.

A proposta também cuida do termo inicial para lançamento do ITCMD, acolhendo, aparentemente, a argumentação dos Estados, em sentido contrário ao quanto decidido pelo STJ no julgamento do Tema n.º 1048. O art. 23, II, do PLP basicamente repete a redação do art. 173, I, do CTN, mas exige que o termo inicial se dê com base nas informações necessárias à formalização do crédito tributário, obtidas do contribuinte ou disponibilizadas à Administração Tributária, como ocorre, hoje, com o convênio celebrado entre Estados e a Receita Federal. Se o contribuinte tem o dever instrumental de informar à Administração Tributária a ocorrência do fato gerador do ITCMD, sua omissão não pode imputar ao Estado a grave consequência da decadência.

Como se vê, o projeto procura resolver gargalos regulatórios no tocante ao ITCMD, dando solução a problemas que tem gerado grande repercussão social, a exemplo da notícia recentemente veiculada pelo Jornal Folha de São Paulo (edição de 10/10/2020) de que determinada família teria repatriado 50 bilhões de reais dentro de um processo de sucessão patrimonial.

*Pablo Francisco dos Santos, procurador do Estado de SP, mestre e doutor em Direito Empresarial pela PUC-SP e professor de Direito Empresarial na PUCCAMP

*Fabrizio de Lima Pieroni, procurador do Estado de São Paulo, mestre em Direito, presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo e diretor de Assuntos Legislativos da ANAPE

Fonte: Blog do Fausto Macedo, de 18/5/2021

Em quatro meses, TJ-SP julga 216 processos contra mudanças no IPVA para PCDs

Por Tábata Viapiana

Em vigência desde 15 de janeiro de 2021, a Lei Estadual 17.293/20 revogou a isenção do IPVA em São Paulo para carros não adaptados pertencentes a pessoas com deficiência. A medida integrou o ajuste fiscal do Governo do Estado, que buscava o equilíbrio das contas públicas.

Porém, a mudança legislativa levou a uma enxurrada de ações judiciais. Pessoas com deficiência que possuem carros não adaptados em todo o estado acionaram a Justiça para manter a isenção do IPVA em 2021.

Ao todo, de janeiro até abril, a Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou 216 recursos sobre o tema. Foram 174 agravos de instrumento, 38 apelações/remessas necessárias, três embargos de declaração e um recurso inominado. O levantamento foi feito pelo Centro de Apoio ao Direito Público do TJ-SP.

Na Corte, os desembargadores divergiram, principalmente, quanto à aplicação imediata das alterações previstas na Lei Estadual 17.293/20. De 44 processos, em 29 a conclusão foi pela possibilidade de aplicação imediata da norma, enquanto em 15 os magistrados votaram pela impossibilidade.

Fato gerador se renova anualmente

Ao negar a isenção do IPVA 2021 a um motorista PCD em carro não adaptado, a 1ª Câmara de Direito Público alegou que o contribuinte deve obediência à lei tributária vigente e aos seus requisitos na data do fato gerador, "posto que não possui direito adquirido à manutenção de regime jurídico tributário", conforme voto do relator, desembargador Marcos Pimentel Tamassia.

O desembargador Evaristo dos Santos, relator de um processo semelhante na 6ª Câmara de Direito Público, não vislumbrou discriminação ilegal ou inconstitucional na Lei Estadual 17.293/20. Para ele, os novos parâmetros se alinham ao propósito de prestigiar aqueles que, de fato, necessitam da isenção tributária.

"Razoável limitar o benefício, sem o que pode haver abuso de direito, com sérias consequências fiscais ao ente tributante. Não há violação ao princípio da anterioridade tributária nem a direito adquirido. A nova lei foi aplicada apenas para o tributo vigente no exercício de 2021. O fato gerador do IPVA renova-se anualmente", afirmou.

Na 10ª Câmara de Direito Público, o desembargador Marcelo Semer também lembrou que o fato gerador do IPVA se renova anualmente e, portanto, é possível a aplicação imediata da norma: "E não há que se falar em violação do princípio da anterioridade tributária, já que a referida lei estadual foi aplicada apenas para o tributo vigente no exercício superveniente, ou seja, para o IPVA do ano de 2021."

Isenção mantida no exercício de 2021

Na 2ª Câmara de Direito Público, houve divergência na turma julgadora e, por maioria de votos, decidiu-se pela impossibilidade de aplicação imediata da lei. Segundo a relatora, desembargadora Luciana Bresciani, considerando que o fato gerador do IPVA para veículo usado é o dia 1º de janeiro de cada ano, a norma não teria observado a anterioridade nonagesimal.

"Nesse contexto, se a Lei 17.293/2020 entrou em vigor na data de sua publicação, conforme artigo 69, o que ocorreu aos 16/10/2020, não poderia abarcar os fatos geradores ocorridos antes de 90 dias a contar de tal data (ou seja, até 14/1/2021)", explicou a magistrada.

Mesmo entendimento foi adotado pelo desembargador Sidney Romano dos Reis, da 6ª Câmara de Direito Público. Para ele, além de afronta ao princípio da anterioridade nonagesimal, a norma também teria violado "o princípio constitucional da isonomia entre pessoas na mesma situação".

A questão ainda foi amplamente debatida na 13ª Câmara de Direito Público, que concedeu liminar favorável a um motorista PCD por maioria de votos, em julgamento estendido. Prevaleceu o entendimento do desembargador Borelli Thomaz, que vislumbrou "violação a um direito líquido e certo". Nos três casos, a isenção tributária foi mantida apenas para o exercício 2021.

Ação civil pública

O Ministério Público ajuizou, em janeiro, uma ação civil pública buscando a revogação da norma. A liminar foi negada em primeira instância. Mas, o desembargador Nogueira Diefenthaler, da 5ª Câmara de Direito Público, acolheu o recurso do MP e suspendeu a eficácia da lei.

Para o magistrado, em uma análise preliminar, a medida trouxe discriminação indevida entre os motoristas com deficiência, em prejuízo daqueles que possuem deficiência grave, mas que não necessitam de veículo adaptado, em aparente violação ao princípio constitucional da isonomia.

"O periculum in mora também se acha presente, de vez que teve início o prazo para recolhimento do IPVA e, como noticiado pelo recorrente, há motoristas com deficiência grave ou severa que estão tendo seus requerimentos de isenção indeferidos com base nas novas exigências", completou.

No Órgão Especial

O Órgão Especial do TJ-SP também já recebeu uma ação direta de inconstitucionalidade contra a norma, proposta pelo PSB. Em 21 de janeiro, o relator, desembargador Aguilar Cortez, indeferiu a liminar por entender que a matéria envolvia "legislação revestida da presunção (relativa) de legitimidade e legalidade", sendo necessário, portanto, o estabelecimento do contraditório.

Além disso, em abril, foram apresentadas duas arguições de inconstitucionalidade, que estão sob relatoria do desembargador Jacob Valente. Ainda não há data para julgamento dos três casos pelo colegiado.

Colégios Recursais

Nos Colégios Recursais, também é elevado o número de ações contestando as modificações no IPVA para pessoas com deficiência. De janeiro a abril, os magistrados apreciaram 80 recursos: 62 recursos inominados cíveis e 18 agravos de instrumento. Desse total, 14 foram a favor da aplicação imediata da Lei 17.293/2020 e 20 contra.

Fonte: Conjur, de 18/5/2021

Cobrança de diferencial de ICMS para empresas que optam pelo Simples Nacional é constitucional

Por maioria de votos, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é constitucional a cobrança de diferencial da alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) nas compras interestaduais feitas por empresas que optem pelo Simples Nacional. A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970821, com repercussão geral reconhecida (Tema 517).

O julgamento teve início em novembro de 2018 e, na ocasião, foi suspenso por pedido de vista do ministro Gilmar Mendes. O colegiado terminou a apreciação do caso na sessão virtual concluída em 11/5, seguindo, por maioria, o voto do relator, ministro Edson Fachin.

O recurso extraordinário foi interposto por uma empresa gaúcha contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que reconheceu a validade de regras das Leis estaduais 8.820/1989 e 10.043/1993 que autorizam a cobrança antecipada do ICMS nas aquisições de mercadorias por micro e pequenas empresas em outras unidades da Federação.

Equilíbrio de partilha

O relator, ministro Edson Fachin, votou pelo desprovimento do recurso, mantendo o entendimento do TJ-RS. Ele observou que a Lei Complementar (LC) 123/2006, que instituiu o Simples Nacional, autorizou expressamente a cobrança de diferencial de alíquota mediante antecipação do tributo, que consiste em recolhimento, pelo estado de destino, da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre os entes federados. "Ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual", explicou

Ao contrário do alegado pela empresa, Fachin afastou, no caso, ofensa ao princípio da não cumulatividade, já que o artigo 23 da LC 123/2006 também veda explicitamente a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.

Quanto à alegação de ofensa ao postulado do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, o ministro destacou que a jurisprudência do STF compreende o Simples Nacional como realização desse ideal regulatório, em total consonância com o princípio da isonomia tributária. Contudo, observou que a realização desse objetivo republicano deve ser contemporizada com os demais postulados do Estado Democrático de Direito.

Fachin recordou que a opção pelo Simples Nacional é facultativa e que a empresa deve arcar com o bônus e o ônus decorrentes de uma escolha que resulta, ao fim, num tratamento tributário sensivelmente mais favorável.

Votaram com o relator a ministra Rosa Weber e os ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, presidente do STF. Os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam com ressalvas.

Prejuízo

Ao abrir divergência e votar pelo provimento do recurso, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que o entendimento do TJ-RS obriga as micro e pequenas empresas a pagar, além do Simples, a diferença entre as alíquotas, violando o tratamento diferenciado previsto na Constituição Federal e na LC 123/2006. A cobrança, a seu ver, prejudica a pequena e microempresa, ferindo os artigos 170, incisos I, e 179 da Constituição Federal, que preveem tratamento desigual aos desiguais.

Seguiram a divergência os ministros Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e a ministra Cármen Lúcia.

Tese

A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”.

Fonte: site do STF, de 18/5/2021

Comunicado do Centro de Estudos I

O Procurador Chefe do Centro de Estudos - ESPGE comunica que foram deferidas as inscrições dos Procuradores do Estado abaixo relacionados como membros do Núcleo Temático de Estudos e Pesquisas Empíricas para Racionalização de Estratégias de Litigância que ficam convocados para a 1ª Reunião do grupo que ocorrerá no dia 25-05-2021, das 16h às 17h30, na plataforma Microsoft-Teams

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 19/5/2021

Comunicado do Centro de Estudos II

O Procurador do Estado Chefe do Centro de Estudos - Escola Superior da PGE comunica que foram recebidas 133 inscrições para participarem do “I Ciclo de Debates Sobre a Nova Lei de Licitações - Controle Externo Prévio e A Jurisprudência dos Tribunais de Contas na Nova Lei de Licitações.”, promovido pelo Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, a ser realizado no dia 20-05-2021, das 10h às 11h30, via Microsoft Teams. Segue abaixo a relação das inscrições deferidas.

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 19/5/2021