Câmara aprova mudança às pressas em lei da improbidade, e projeto segue para Senado

Por Danielle Brant

Sob forte defesa do presidente Arthur Lira (PP-AL), a Câmara aprovou o projeto que atualiza a Lei de Improbidade Administrativa e que passa a exigir que se comprove a intenção de lesar a administração pública para que a acusação formalizada pelo Ministério Público seja recebida.

O texto-base foi aprovado nesta quarta-feira (16) por 408 votos favoráveis a 67 contrários. Os deputados rejeitaram propostas de mudanças ao projeto, que segue para avaliação do Senado.

O projeto foi apresentado em 2018 pelo deputado Roberto de Lucena (Podemos-SP) e tramitava em uma comissão especial, onde foi discutido por juristas, advogados, especialistas e deputados.

A relatoria foi entregue ao deputado Carlos Zarattini (PT-SP). Em outubro do ano passado, ele apresentou um parecer preliminar, alvo de críticas por excluir artigo sobre atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Diante das críticas recebidas, Zarattini reformulou seu parecer para que fosse votado pelo colegiado. Lira, porém, decidiu retirar o projeto da comissão especial e levar a votação diretamente ao plenário.

O presidente da Câmara já foi condenado em duas ações por improbidade administrativa na Justiça de Alagoas e pode se beneficiar de eventuais alterações nas regras de punição.

Antes da votação, Lira fez discurso defendendo as mudanças. “Uns vão dizer que o que fizermos é açodamento. Outros vão dizer que é flexibilização. Vão sempre dizer alguma coisa”, disse.

“Mas o importante não é o que dizem. São os nossos atos. Se eles são benéficos para o país, se ajudam a melhorar a vida das pessoas.”

Lira chamou a legislação vigente de ultrapassada, antiquada e disse que engessa os bons gestores públicos. Além disso, reconheceu que o texto pode ser aperfeiçoado no futuro.

Em seu discurso, o deputado acusou o procurador-geral de Justiça do Estado de São Paulo, Mário Luiz Sarrubbo, de ter ido a seu gabinete em fevereiro para pedir que não pautasse o projeto de supersalários que tramita na Câmara.

“Esta é a função do procurador-geral de Justiça do Estado de São Paulo. Que hoje se arvorou no direito de dizer nas redes sociais que esse projeto é o projeto da impunidade. Vamos tratar daqui a uns dias do que é impunidade no Congresso, no plenário desta Casa, com maioria absoluta dos senhores deputados deliberando.”

Em nota, o Ministério Público de São Paulo afirma ser da competência do procurador-geral de Justiça "tratar diretamente com os Poderes do Estado dos assuntos de interesse do Ministério Público".

"A audiência a que se refere o eminente presidente da Câmara, deputado Arthur Lira, deu-se exatamente neste contexto. O diálogo institucional acerca das matérias que afetam o Ministério Público configura algo absolutamente republicano", informou, em nota.

"É exatamente esse diálogo que o MP-SP preconiza, neste momento, no que tange ao Projeto de Lei 10887/2018, cujos termos podem transformar a Lei da Improbidade na Lei da Impunidade, algo que contraria frontalmente os interesses da sociedade, destinatária última da atuação da nossa instituição."

No Twitter, após a votação, Lira comemorou a aprovação: "Aprovamos há pouco a lei que regulamenta a improbidade administrativa. Todos os líderes trabalharam com argumentos e respeito. Não vamos nos pautar por versões das redes sociais. Aqui nós promovemos os debates, discutimos e votamos".

A Lei de Improbidade foi promulgada em 1992 em meio às denúncias de corrupção no governo de Fernando Collor (1990-1992), com o objetivo de penalizar na área cível agentes públicos envolvidos em desvios.

O principal problema apontado pelos críticos é que as regras atuais deixam uma ampla margem de interpretação sobre o que é um ato de improbidade.

Em seu relatório, Zarattini manteve o artigo que trata dos atos que atentam contra os princípios da administração pública e incluiu entre as ações o nepotismo e a prática de publicidade que personalize programas ou serviços de órgãos públicos.

Inicialmente, alguns deputados afirmavam que a definição de nepotismo usada permitia a interpretação de que seria possível empregar parentes, desde que qualificados para o cargo.

Após críticas, o relator decidiu manter o entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal), mais rígido e que proíbe nomeação na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, estados e municípios, entre outras condições.

O texto prevê que a improbidade só será considerada quando ficar “comprovado o fim de obter um proveito ou benefício indevido para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade”. Pela lei atual, o gestor pode ser punido por ato culposo, sem intenção, mas que prejudique a administração pública.

Marcelo Bessa, advogado e membro do Instituto de Garantias Penais, defende a mudança. “Da forma como estava redigido antes o artigo 11, qualquer ato culposo de um prefeito acarretava ações de improbidade, o que trouxe um pânico aos gestores, sobretudo no interior”, disse. “Ninguém queria praticar ato nenhum antes de ter vários pareceres, o que acabava travando a própria administração pública."

Para o deputado Kim Kataguiri (DEM-SP), a mudança é negativa. "O relatório legaliza a negligência na administração pública. Políticos que cometam erros grosseiros com a coisa pública passam a ter imunidade. É um escárnio", afirmou.

Zarattini alterou dispositivos que tratam das penas e tirou a penalidade mínima. Nos atos que envolvem enriquecimento ilícito, ele ampliou a suspensão dos direitos políticos para 14 anos —na lei atual, o período é de 8 a 10 anos. Nas penas para improbidade que causam prejuízo ao erário, a suspensão dos direitos políticos passa de 5 a 8 anos para até 12 anos.

Ele retirou a pena de suspensão de direitos políticos para quem violar o artigo que dispõe sobre os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública. O relator também diminuiu a multa civil, que passou de até 100 vezes o valor da remuneração recebida para até 24 vezes.

As sanções só poderão ser executadas com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

O relator também determinou que o Ministério Público tenha exclusividade para propor ações de improbidade administrativa, o que recebeu críticas.

“O intuito da Câmara dos Deputados em atualizar a Lei de Improbidade Administrativa é fundamental para garantir mais segurança jurídica aos gestores públicos. Entretanto, o texto apresenta um grande retrocesso para a sociedade, pois retira do ente lesado a possibilidade de buscar a reparação do dano e a punição de atos ímprobos”, disse Vicente Braga, presidente da Anape (Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF).

Segundo Zarattini, a sentença nos processos de improbidade deve indicar precisamente os fundamentos que demonstrem o ato praticado, “que não podem ser presumidos”.

A prescrição passa a ser de oito anos “a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência”. Além disso, estabelece prazo de 180 dias corridos para que o inquérito civil para apuração do ato de improbidade seja concluído, “podendo ser prorrogado uma única vez por igual período, mediante fundamentada justificativa”.

Depois disso, caso não se opte pelo arquivamento, a ação deverá ser proposta em até 30 dias.

Em nota, a Anafe (Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais) também manifestou "profunda preocupação" com a votação do projeto.

"Trata-se de uma questão complexa, com reflexos importantes sobre o controle dos atos dos gestores e agentes públicos, que não poderia, portanto, ser discutida e aprovada de maneira açodada, sem a devida ponderação das consequências das mudanças sugeridas para o interesse público, notadamente para a adequada defesa do patrimônio público."

O QUE PODE MUDAR NA LEI DE IMPROBIDADE

* Descrição dos atos de improbidade

Como está hoje O texto da lei é muito genérico sobre as situações que podem configurar improbidade, deixando margem para que até decisões e erros administrativos sejam enquadrados na legislação

O que pode mudar O projeto de lei traz definições mais precisas sobre as hipóteses de improbidade e prevê que não configura improbidade a ação ou omissão decorrente da divergência interpretativa da lei

* Forma culposa de improbidade

Como está hoje A lei estabelece que atos culposos, em que houve imprudência, negligência ou imperícia podem ser objeto de punição

O que pode mudar Proposta deixa na lei apenas a modalidade dolosa (situações nas quais houve intenção de praticar a conduta prejudicial à administração). Medida deve promover redução significativa nas punições, pois é muito mais difícil apresentar à Justiça provas de que o agente público agiu conscientemente para violar a lei

* Titular da ação

Como está hoje O Ministério Público e outros órgãos públicos, como a AGU (Advocacia-Geral da União) e as procuradorias municipais podem apresentar as ações de improbidade à Justiça

O que pode mudar O Ministério Público terá exclusividade para a propositura das ações segundo a proposta aprovada na Câmara dos Deputados

Fonte: Folha de S. Paulo, de 16/6/2021

Entidades se posicionam sobre votação do PL 10.887 que altera a LIA

Por Ana Luisa Saliba

Nesta terça-feira (15/6), o Plenário da Câmara do Deputados decidiu, por 369 votos a 30, que a apreciação do PL 10.887/2018 deve tramitar em regime de urgência. O projeto de autoria do deputado Roberto Lucena (Podemos-SP) altera a atual lei de improbidade administrativa.

Segundo o relator, deputado Carlos Zarattini (PT-SP), com o seu parecer publicado, os deputados podem fazer emendas e sugestões, de forma que já é possível a promoção de um bom debate sobre a matéria.

O projeto cria mecanismos de contenção de abusos em investigações de improbidade, por entender que hoje o Ministério Público usa a lei para enquadrar qualquer irregularidade como improbidade. Para alterar esse cenário, o PL define que apenas condutas dolosas serão punidas. O texto também prevê a legitimidade privativa do Ministérios Público para a propositura de ações de improbidade.

Diante da eminente votação do PL entidades representativas da comunidade jurídica e da sociedade civil divulgaram manifestações sobe o tema.

O presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo (Apesp), Fabrizio Pieroni, repudiou os termos do PL 10.887/2018, pois entende que representa um grande retrocesso para a sociedade e para o combate à corrupção.

"Causam estranheza e perplexidade o dispositivo do projeto que concede exclusividade ao Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa, retirando do ente público lesado, ou seja, da vítima do ato ilegal, o direito de buscar a reparação do dano e a punição dos atos ímprobos", prossegue a nota. "Caso o texto seja aprovado como está, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios ficarão dependentes da atuação do Ministério Público."

"Com a mesma estatura constitucional do MP, a advocacia pública deve ter os mesmos meios de combate à corrupção nos espaços públicos. A advocacia pública defende em juízo os interesses do Estado e, consequentemente, os interesses da sociedade. Retirar a sua competência de ingressar com ações de improbidade é retirar do Estado parte essencial desta função conferida pela Constituição Federal", finaliza Pieroni.

Em nota, a Associação Nacional do Membros do Ministério Público (Conamp) afirmou que a nova redação proposta pelo PL "acaba por conferir uma indevida imunidade a todos aqueles que por conduta sua conduta negligente, imprudente, desidiosa ou imperita, atuem com descaso com a coisa pública".

"Assim, por exemplo, o agente público que adquirir produtos sem necessidade ou com prazo de validade expirado não poderá mais ser responsabilizado por essas graves condutas culposas e que causaram prejuízos ao erário público", disse a entidade.

Em entrevista ao jornal O Estado de S. Paulo, a deputada federal e Coordenadora da Frente Ética Contra a Corrupção na Câmara, Adriana Ventura (Novo-SP), considerou muito ruim o que está acontecendo na Câmara. "Avaliarmos um projeto dessa magnitude direto no plenário, sem estudo prévio do texto, sem discussões e sem a participação da sociedade civil. Aprovamos às 17h19 a urgência de um projeto que teve seu último texto apresentado às 17h10 no sistema da Câmara. Como avaliar o texto de forma equilibrada com esse açodamento?", ponderou.

Roberto Lucena, autor do projeto, também se posicionou em sua conta do Twitter: "O plenário aprovou requerimento de urgência ao PL 10.887/18, de minha autoria, que atualiza a lei de improbidade. Estou chocado. O texto do relator desfigurou nossa proposta. Será votado no plenário sem passar na comissão especial. A sociedade precisa ver o que está acontecendo."

Fonte: Conjur, de 16/6/2021

Associação de procuradores repudia PL da improbidade administrativa

A APESP - Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo veio a público nesta quarta-feira, 16, para repudiar os termos do PL 10.887/18, que reformula a lei de improbidade administrativa. Segundo a entidade, o projeto representa um grande retrocesso para a sociedade e para o combate à corrupção. Com a urgência aprovada na Câmara dos Deputados, o PL pode ser votado ainda hoje. Veja a nota na íntegra:

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A Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo - APESP - vem a público repudiar os termos do PL 10.887/2018, que reformula a Lei de Improbidade Administrativa e representa um grande retrocesso para a sociedade e para o combate à corrupção.

Com a urgência aprovada, o PL pode ser votado nesta quarta-feira (16/06).

Causam estranheza e perplexidade o dispositivo do projeto que concede exclusividade ao Ministério Público para propor ações de improbidade administrativa, retirando do ente público lesado, ou seja, da vítima do ato ilegal, o direito de buscar a reparação do dano e a punição dos atos ímprobos.

Caso o texto seja aprovado como está, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios ficarão dependentes da atuação do Ministério Público, representando um retrocesso para a sociedade no combate à corrupção.

Melhor para o interesse público que mais instituições trabalhem no combate à corrupção, de modo articulado e transparente, gerando um verdadeiro accountability horizontal, essencial em uma democracia, em que órgãos e instituições de mesmo nível exercem suas atribuições e realizam mútua fiscalização e controle, em busca do bem comum.

Com a mesma estatura constitucional do MP, a advocacia pública deve ter os mesmos meios de combate à corrupção nos espaços públicos.

A advocacia pública defende em juízo os interesses do Estado e, consequentemente, os interesses da sociedade. Retirar a sua competência de ingressar com ações de improbidade é retirar do Estado parte essencial desta função conferida pela Constituição Federal.

O PL prevê a retirada, no relatório, da necessidade de participação da advocacia pública também nos acordos firmados pelo Ministério Público. Trata-se de erro gravíssimo, que pode causar graves danos ao interesse público, uma vez que o ente público, que é igualmente lesado, é quem pode mensurar os prejuízos causados e deve, por seu órgão de representação judicial, participar diretamente das negociações envolvendo esses casos.

Fabrizio Pieroni

Presidente da APESP

Fonte: Migalhas, de 16/6/2021

Relator apresentou plano de trabalho para a reforma administrativa

Parlamentares insistiram e conseguiram que fossem convidados para dar explicações os ministros da Economia, Paulo Guedes, e da Casa Civil, Luiz Eduardo Ramos. A primeira audiência temática da comissão deverá ser na terça-feira (22). O plano de trabalho considera o recesso parlamentar. Segundo o relator, seu parecer será concluído em agosto. Caso não haja atrasos, em setembro, A PEC 32/2020 estará no plenário para votação em primeiro turno.

Depois de muita discussão, o relator da proposta de reforma administrativa na comissão especial, deputado Arthur Maia (DEM-BA), deixou acertado que deverá vai haver 12 audiências públicas entre junho e meados de agosto para tratar de pontos mais relevantes da PEC 32/2020. No plano trabalho, por insistência dos deputados da oposição, estão os convites para os ministros Paulo Guedes, da Economia, e Luiz Eduardo Ramos, da Casa Civil.

Guedes, segundo o líder do governo, Ricardo Barros (PP-PR), deverá comparecer já na próxima semana ou na seguinte, “para defender sua proposta”. Barros, durante a audiência, mostrou que lê na mesma cartilha de Paulo Guedes, que já chamou os servidores de “parasitas”, entre outros apelidos.

Ao defender a proposta do governo, Barros afirmou que a meritocracia no serviço público é fundamental, porque servidor que fica “lendo jornal” não pode ter os mesmos proventos e benefícios dos demais. Mais de 200 nomes foram apresentados para dar informações na comissão especial, mas o relator, deputado Arthur Maia (DEM-BA), propôs um acordo entre os partidos para filtrar a lista e escolher quem realmente deve comparecer.

Desidratação

Para o advogado Valdir Simão, ex-ministro do Planejamento e da Controladoria-Geral da União, ex-presidente do INSS e sócio do Warde Advogados, dificilmente o texto proposto pelo governo passa pelo Congresso Nacional do jeito como foi concebido. “Tenho dúvidas se a proposta melhora o serviço público. A discussão de hoje, deixou claro que o governo tem muito a dizer”, explicou Simão. Entre os pontos controversos estão o possível fim da estabilidade, a definição de carreiras de Estado, os contratos de experiência e o provimento de cargos em comissão, segundo o advogado.

No plano de trabalho, entre as 12 audiências temáticas, haverá debate sobre o regime jurídico da magistratura e a inclusão de outras carreiras que não estão abrangidas no texto da proposta na forma original e a intervenção do Estado na economia. O relator manifestou preocupação sobre vários pontos, entre eles, os efeitos da reforma para os atuais servidores, que segundo o relator, precisarão ter garantidos os direitos adquiridos e a regulamentação da reforma em leis complementares no futuro.

A comissão deverá fazer seminários regionais de forma virtual. Já foi sugerido no Rio de Janeiro, Bahia, Acre entre outros estados. O objetivo é também compilar os anseios dos servidores nos estados e municípios.

Fonte: Blog do Servidor, Correio Braziliense, de 17/6/2021

Conselho Deliberativo da ANAPE discute mudanças Lei de Improbidade Administrativa

O Conselho Deliberativo (CD) da ANAPE reuniu-se mais uma vez nesta quarta-feira (16/06), em formato híbrido, para suas deliberações. O encontro contou com a presença do presidente Vicente Braga, integrantes da Diretoria e presidentes das Associações Estaduais para tratar, entre outros temas, do andamento de propostas legislativas de interesse dos Procuradores do Estados e do DF, do Congresso Nacional de Procuradores e do ajuizamento de ações.

Um dos assuntos discutidos na reunião foi a aprovação do requerimento de urgência para o Projeto de Lei 10887/18, que revisa a Lei de Improbidade Administrativa.

Entre os principais pontos da proposta está a definição de que apenas as condutas dolosas, ou seja, intencionais, serão punidas. O texto também prevê legitimidade privativa do Ministério Público para a propositura da ação de improbidade.

Na visão da ANAPE, o PL representa um grande retrocesso no combate à corrupção. “Estamos buscando o apoiamento de deputados para reverter esta situação, que muito prejudica a advocacia como um todo. A partir do momento que a Advocacia Pública perde o direito de ingressar com ação de improbidade, seja para reparar um dano ao erário que ela sofreu, é um retrocesso violento”, afirmou o presidente da ANAPE.

Curso

A diretora da Escola Nacional de Advocacia Pública Estadual, Patricia Werner, anunciou a criação, em parceria com a Universidade de São Paulo, de um curso exclusivo para os procuradores “Nós conseguimos fechar um convênio com a Universidade de São Paulo de um curso, pela Escola da ANAPE, de Direito Público. Ele abordaria as disciplinas de Teoria Geral do Estado, Direito Constitucional, Direito Administrativo. Esse curso foi construído com muito carinho. É um projeto inédito tanto no âmbito da ANAPE, quanto dentro da própria Universidade de São Paulo”, disse.

Vicente Braga e outros diretores parabenizaram a diretora pelo projeto. “Conseguimos aprovar na congregação da USP, por unanimidade, esse convênio da USP com a ANAPE. É o segundo convênio que a USP faz com uma entidade na área do Direito. Foi um sonho que a gente sonhou em conjunto e conseguiu realizar”, declarou. Maiores informações sobre o curso serão divulgadas em breve pela diretoria.

Congresso Nacional de Procuradores

O Conselho Deliberativo aprovou a realização do Congresso Nacional de Procuradores nos dias 23, 24 e 25 de novembro de 2021, em formato a ser definido conforme a situação de vacinação pelo país.

Fonte: site da ANAPE, de 16/6/2021

Magistrados devem buscar soluções consensuais em litígios da área da saúde

Os juízes que atuam com demandas envolvendo o direto à saúde devem, sempre que possível, buscar soluções consensuais do conflito, seja por uso da negociação, conciliação ou mediação. A recomendação aprovada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), durante a 332ª Sessão Ordinária, realizada em 1º de junho.

“É muito importante o uso de métodos consensuais para ajudar na redução do volume de processos na área de Saúde, que é um dos direitos fundamentais”, afirmou a conselheira e relatora do Ato normativo 0003745-80.2021.2.00.0000, Candice Jobim. “É um tema muito importante porque há uma grande judicialização da saúde nos tribunais”, avaliou o presidente do CNJ, Luiz Fux.

Os dados sobre a judicialização da saúde no Brasil demonstram que houve um aumento de 130% no número de demandas entre 2008 e 2017, conforme demonstrada a pesquisa “Judicialização da Saúde no Brasil: perfil das demandas, causas e proposta de solução”, realizada pelo CNJ em parceria com o Instituto de Ensino e Pesquisa (Insper). Conforme apurado pelo relatório Justiça em Números, somente em 2019 foram ajuizadas 474.429 novas ações com demandas relacionadas a essa temática.

O fenômeno intensificou-se na pandemia, quando muitos tratamentos eletivos foram suspensos, quer por receio dos pacientes em irem ao hospital, quer por necessidade da instituição de saúde em focar no atendimento dos casos de Covid-19. No período de três meses de vigência das medidas de prevenção ao contágio do novo coronavírus, foram ajuizadas mais de 3 mil ações.

A recomendação é fruto do trabalho do Fórum Nacional do Judiciário para Monitoramento e Resolução das Demandas de Assistência à Saúde, o Fórum da Saúde, instituído em abril de 2010 para ampliar esforços à efetividade dos processos judiciais e à prevenção de novos conflitos que envolvam a saúde pública e a privada. A conselheira Candice Jobim é a supervisora do grupo.

Fonte: Agência CNJ de Notícias, de 16/6/2021

STF declara inconstitucionais leis sobre contratações temporárias

Por Severino Goes

São inconstitucionais dispositivos de leis complementares do estado do Espírito Santo que autorizam a contratação temporária de pessoal pelo Poder Executivo para empregos na área de agentes socioeducativos, sob o argumento de que a medida é necessária para atender a necessidades urgentes e excepcionais. Além disso, as leis afrontam a Constituição ao burlarem a realização de concursos públicos.

Este foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal, por maioria, em julgamento na tarde desta quarta-feira (16/6). A Corte, seguindo sugestão apresentada pelo ministro Nunes Marques, modulou a decisão e concederá um prazo de dois anos para que os contratados de forma temporária sejam desligados de seus cargos.

O ministro Marco Aurélio, relator da matéria, disse, em seu voto, que a inconstitucionalidade dessas leis é "solar", pois é uma prática que se configura como um "círculo vicioso", já que sucessivos prolongamentos da legislação burlam os princípios da contratação temporária. "É um desprezo pela Constituição Federal", disse, porque não permite concursos públicos.

Embora tenha seguido o entendimento do relator, o ministro Nunes Marque solicitou a modulação da decisão porque, segundo ele, haveria efeitos sociais com a demissão imediata dos funcionários.

De qualquer forma, a PGR apontou que as duas leis não estavam sendo obedecidas. A Lei Complementar 559/2010 autorizava o Poder Executivo a realizar contratação temporária de agentes socioeducativos e técnicos de nível superior para o Instituto de Atendimento Socioeducativo do Espírito Santo (Iases). Já a Lei Complementar 772/2014 permite ao Executivo a contratação temporária para atender a necessidades urgentes do Iases. Segundo a ADI, a primeira lei envolve pouco mais de 1.300 empregos de natureza supostamente temporária e, a segunda, outros 742, em afronta aos artigos 37 (incisos II e IX) e 39 (caput), da Constituição Federal.

"As leis complementares capixabas preveem preenchimento de postos de trabalho de natureza técnica e permanente por meio de emprego público, por contrato, ao amparo das regras da CLT, sem que tenha havido demonstração da necessidade dessa modalidade", afirma a ADI. O procurador-geral da República afirma que, desde 2004, o Espírito Santo edita normas autorizando esse gênero de contratação sem elaborar edital convocatório de concurso para preenchimento permanente desses cargos, que têm natureza perene e demandam provimento efetivo.

Para a PGR, a contratação temporária só se justifica para funções de natureza transitória, não bastando indicar, no texto da lei, que sua finalidade é atender necessidade emergencial por excepcional interesse público. "É indispensável que a necessidade na qual se baseie a norma se configure temporária, que os serviços contratados sejam indispensáveis e urgentes, que o prazo de contratação seja predeterminado, que os cargos estejam previstos em lei e que o interesse público seja excepcional."

Segundo o Ministério Público, o próprio contexto fático em que foram editadas as leis impugnadas demonstra a inexistência do caráter transitório da contratação, por ausência de predeterminação de prazos e da excepcionalidade do serviço, mediante as reiteradas edições de atos para novas contratações. "As normas implicam clara burla da obrigatoriedade de concurso público, que, no caso, abrangeria mais de 2.000 vagas", ressalta.

ADI 5.664

Fonte: Conjur, de 16/6/2021

Observatório do TIT: substituição tributária e o ônus probatório

GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

Nesta coluna comentaremos acórdão obtido no AIIM n. 4102284-1, proferido pela 10ª Câmara Julgadora do Tribunal de Imposto e Taxas (TIT), que julgou procedente Recurso Ordinário interposto pelo contribuinte. O acórdão em debate cancelou autuação que cobrava ICMS apurado sob o regime da substituição tributária e multa em decorrência de operações de saída de solventes.

I – Contornos fáticos-processuais

O contribuinte, um atacadista de produtos químicos, deu saída de produtos (em sua maioria solventes) para seus clientes, que os utilizaram para (i) uso e consumo ou (ii) industrialização de tintas.

Por conta de regime especial outorgado pela SEFAZ/SP, previsto na Portaria CAT 16/2012, o contribuinte assumia a condição de substituto tributário em relação ao ICMS devido nas etapas subsequentes.

O entendimento do contribuinte, contudo, era de que o ICMS-ST só passaria a ser devido no caso de seus clientes derem saída subsequente. Nas vendas a consumidores finais e industriais, portanto, não recolheu o ICMS-ST.

Em entendimento oposto, a Ilma. Fiscalização, após análise dos contornos fáticos do caso, lavrou autuação cobrando ICMS-ST e multa do contribuinte. A justificativa para a exigência foi que os destinatários teriam objeto social de comercialização, o que atrairia a presunção de ocorrência de operações subsequentes com os solventes adquiridos.

O contribuinte apresentou defesa administrativa, em que, dentre outros pontos:

1-Defendeu a não incidência do ICMS-ST nas vendas para consumidores finais e para industriais que integração os produtos em processos de industrialização;
2-Sustentou a inexistência de previsão legal que presuma a ocorrência do fato gerador do ICMS-ST pelo simples fato de o adquirente ser empresa comercial (de modo que a prova da revenda deveria ter sido feita pelo Fisco);
3-Argumentou que, ainda que haja presunção de revenda pelo fato de os clientes serem empresas comerciais, tal presunção não pode ser absoluta, cabendo a dilação probatória por parte do contribuinte; e
4-Juntou declarações de clientes nas quais eram informadas a destinação de uso e consumo ou de integralização no processo industrial das mercadorias.

Adveio decisão de 1ª instância que acolheu parcialmente a defesa administrativa, para excluir operações realizadas com clientes que possuíam o objeto social de indústria de tintas.

O contribuinte apresentou Recurso Ordinário, por meio do qual reiterou seus argumentos apresentados na defesa e promoveu juntada de novas declarações.

O recurso foi distribuído à 10ª Câmara do TIT. E, após a 1ª sessão, houve a realização de diligência para tratar das declarações juntadas nos processos.

Após sucessivas assentadas (decorrentes de pedidos de vista) e recomposição do corpo de julgadores da 10ª Câmara, foi proferido acórdão que, por unanimidade, proveu o Recurso Ordinário e cancelou a autuação.

Não houve interposição de Recurso Especial, ocorrendo, assim, trânsito em julgado.

Examinemos, a seguir, o acórdão.

II – Resumo do Acórdão

O voto do Relator assenta duas premissas para endereçar o mérito do caso[1]:

1- Não incidirá a substituição tributária se o substituto vender o produto para uso e consumo do adquirente ou mesmo para integração a processo industrial na etapa subsequente (artigo 264, inciso I, do RICMS/SP); e

2- Pela finalidade da Portaria CAT n. 16/2012, quis a SEFAZ/SP atribuir a condição de substituto às indústrias que dessem saída de solvente a contribuintes atacadistas ou varejistas desses produtos. Mas, no âmbito de cada operação, seria necessário verificar a destinação das mercadorias.

Em cima desses pressupostos, o voto constatou que a fiscalização não executou diligências nos clientes do contribuinte para averiguar a utilização final das mercadorias. Verificou, também, que o trabalho fiscal se valeu apenas de “mera pesquisa cadastral” do objeto social dos clientes para exigir o destaque do ICMS-ST. Em contrapartida, o voto identificou, em linhas gerais, que:

1-As declarações de alguns clientes seriam suficientes para colocar em xeque a presunção sobre a exigência do ICMS-ST;
2-Em relação a outros destinatários que não emitiram declarações, foi possível constatar que suas atividades seriam de indústria de tintas, vernizes, esmaltes e lacas. Bastou a análise do contrato social destes e uma pesquisa de endereços pelo Google Street View, a fim de identificar a capacidade e o caráter industrial de cada estabelecimento; e
3-Haveria operação com armazém que destinou as mercadorias para operação interestadual.

Assim, concluiu que o contribuinte logrou êxito em demonstrar a interrupção da substituição tributária. Segundo o decidido, não seria possível exigir do contribuinte prova negativa de algo que não existiu; e que o momento da juntada de provas seria pertinente.

Passemos aos nossos comentários.

III.i – Relativizando a presunção da substituição tributária
Como bem sabemos, a substituição tributária é um mecanismo de atribuição de responsabilidade para recolhimento do ICMS. A finalidade do regime é justamente facilitar a fiscalização e a arrecadação tributária, a fim de que o ente tributante não tenha o trabalho de cobrar o imposto em cada etapa da cadeia.

Nada obstante, o instituto não implica a presunção absoluta de que haverá uma cadeia de operações que justificaria a tal atribuição de responsabilidade tributária. Tampouco exime o ente tributante fiscalizar os destinatários das saídas de mercadoria.

O caso concreto reforça, portanto, a máxima jurídica de que todas as presunções não são absolutas; e podem muito bem ser desconstruídas mediante prova.

Na hipótese colocada em debate, o acervo probatório suficiente a desconstruir a narrativa do Fisco foi o conjunto de: (i) declarações dos destinatários; (ii) contratos sociais; (iii) descritivo e a finalidade técnica dos produtos; e (iv) uma pesquisa nos endereços de alguns clientes.

Outro ponto fulcral do acórdão é de o que não se poderia partir de presunção (mesmo que relativa), o que autorizaria a inversão do ônus da prova. Segundo o julgado, a fiscalização tinha o ônus de provar a existência de revenda por parte do adquirente, sendo equivocada a conclusão pela incidência do ICMS-ST apenas pelo objeto social de comercialização do destinatário.

III.ii – Vedação à prova diabólica
Nos chama a atenção, ainda, que o peso da prova trazida pelo contribuinte reclamou a aplicação da moderna teoria da carga dinâmica do ônus probatório. Tal teoria se encontra prevista no artigo 373 do Código de Processo Civil (diploma este que é aplicável ao contencioso administrativo em caráter subsidiário) e prevê a distribuição do ônus da prova a quem efetivamente couber e poder produzi-la.

Tanto é assim que o voto condutor afirmou que exigir do contribuinte qualquer outra prova de que não existiu operações subsequentes à saída seria o mesmo que exigir a malfadada “prova diabólica”, o que seria vedado pelo artigo 373, §2º, do CPC.[2]

III.iii – Momento oportuno para apresentação de provas no processo administrativo tributário Por derradeiro, nota-se que o acórdão admitiu as declarações dos clientes apresentadas em momentos processuais posteriores ao da defesa administrativa. O julgado, nesse caso, relativizou a regra da legislação estadual[3] de que as provas deveriam se apresentadas no primeiro momento oportunizado ao contribuinte para manifestar-se e provar suas alegações.

Os critérios para aceitação do acervo probatório foram os seguintes:

1-Não houve exigência de apresentação dessas provas na fase preliminar à lavratura do auto de infração;
2-As declarações não dependiam de esforço unilateral do contribuinte, pois estas dependiam de terceiros;
3-O processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material, segundo o qual a forma exagerada não pode se sobrepor ao conteúdo; e
4-As provas foram apresentadas em momento aparentemente inoportuno sem evidenciar intenção de desídia ou de atrasar o processo tributário.

IV – Conclusões

Em síntese, o acórdão aqui debatido, em nossa avaliação, reforça postulados importantes para os lançamentos tributários e para o processo administrativo, quais sejam:

1-O regime da substituição tributária não se presume a qualquer custo;
2-O processo administrativo fiscal evolui na medida em que os institutos processuais aplicáveis a outros ritos são incorporados na jurisprudência do TIT;
3-O momento processual para apresentação de provas não é estanque, desde que existam critérios plausíveis para sua aceitação e que elas guardem pertinência para compor a verdade material do caso julgado.

Identifica-se um precedente importante à relação processual entre fisco e contribuinte e ao postulado da prevalência do conteúdo sobre a forma na recepção e avaliação das provas.

Autores:

Carlos Eduardo de Arruda Navarro[4]

João Vitor Kanufre Xavier da Silveira[5]

Coordenação:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo

[1] Deixaremos de lado as discussões de nulidades levantadas pelos contribuintes, que foram rejeitadas no acórdão.

[2] Art. 373. O ônus da prova incumbe:

(…)
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

[3] Artigo 83 – As provas deverão ser apresentadas juntamente com o auto de infração e com a defesa, salvo por motivo de força maior ou fato superveniente.

[4] Graduado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo. Especialista em Direito Tributário pelo FGVlaw. Mestre em Direito Tributário pela FGV Direito SP. Professor de Direito Tributário na FGV, IBDT e FIPECAFI. Sócio fundador do Galvão Villani Navarro Zangiácomo Advogados.

[5] Graduado pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Especialista em Direito Tributário pelo FGVlaw. Mestre em Direito Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP). Advogado no Galvão Villani Navarro Zangiácomo Advogados.

GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

Fonte: JOTA, de 17/6/2021