Cobrança de ICMS de softwares em 8 estados deflagra batalha na Justiça

A decisão de uma série de estados de passar a cobrar ICMS sobre a venda de softwares distribuídos digitalmente deflagrou uma batalha judicial com as empresas do setor de informática.

A Brasscom, associação que reúne multinacionais como Totvs, Uber, IBM e Facebook entrou com uma ADI (ação direta de inconstitucionalidade) no STF (Supremo Tribunal Federal) nesta semana para tentar derrubar a medida.

A cobrança passou a ser possível a partir de abril deste ano. A tributação é baseada em convênio de outubro de 2017 do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária), órgão que reúne as secretarias estaduais da Fazenda de todos as unidades da Federação.

Ao menos oito estados já criaram decretos para incluir em suas legislações o convênio federal.

Outros três informaram à Folha que tomarão a mesma medida em breve.

A Brasscom já obteve êxito em outro processo, dessa vez na Justiça de São Paulo, no qual conseguiu liminar para suspender a cobrança do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) no estado para seus 62 associados, como noticiado pela coluna Mercado Aberto.

O setor diz que o pagamento de ICMS irá gerar bitributação irregular, uma vez que as empresas já pagam ISS (Imposto sobre Serviços) para o município onde estão instaladas suas sedes.

Elas afirmam também que a venda de software é, em vez de comercialização de um produto comum, uma cessão de direito de uso, definida por contrato. Por isso, deve ser considerada como serviço.

Sergio Galindo, presidente da Brasscom, afirma que a compra de um software garante a obtenção do direito de acessar um programa, seguindo regras como duração da licença e número de autorizações concedidas para cada tipo de uso.

O presidente do Conselho da Abes (associação de empresas de software), Jorge Sukarie, diz que a indefinição causa riscos jurídicos, pois as empresas passam a não ter a certeza sobre qual imposto pagar, e aumento de custo.

"De fato, estamos em uma situação de insegurança jurídica extrema. O estado tem decreto vigente e, por outro lado, temos uma história de quatro décadas, com mais segurança desde 2003, que define o software como serviço. As empresas não sabem se recolhem um outro imposto", diz.

Além da Brasscom, outras entidades discutem a questão na Justiça.

O Seprosp (sindicato de empresas de informática) tenta, em São Paulo, ampliar a suspensão obtida pela Brasscom para toda a categoria.

Já a CNS (Confederação Nacional dos Serviços) tem desde 2017 ação no STF contra decreto de São Paulo que já tentava instituir o imposto.

Na avaliação de Maucir Fregonesi Júnior, sócio do escritório de advocacia Siqueira Castro, o Confaz não pode mudar a cobrança desse tributo a partir de convênios.

"A constituição, diz que compete a lei complementar dispor sobre conflitos de competência. E aqui, nitidamente, existe um conflito", diz Fregonezi Júnior.

Conselho da Fazenda diz que convênio esclarece legislação

Para estados que defendem a cobrança de ICMS, os novos decretos para o recolhimento de imposto sobre software disciplinam como deve ser feito o que era previsto pela lei.

André Horta, coordenador do Confaz, diz que a Lei Kandir, de 1996, que trata do ICMS, não faz distinção entre mercadorias físicas e digitais que levem a um tratamento diferente para a venda das segundas.

Segundo ele, o convênio do Confaz serve para esclarecer como a cobrança deve ser feita, definindo que o tributo cabe ao estado do comprador do software, por exemplo. Segundo ele, regras mais claras dão segurança jurídica.

Horta diz que, como houve seis meses entre a edição do convênio e sua entrada em vigor, foi possível discutir seu impacto e sugerir ajustes.

A Secretaria da Fazenda de São Paulo disse, em nota, que o decreto do ICMS trata do recolhimento do imposto sobre o que já era considerado mercadoria.

Segundo a fazenda paulista, é possível caracterizar a plataforma digital em que um software é vendido como um estabelecimento virtual.

A pasta estima poder arrecadar R$ 450 milhões anuais.

Fonte: Folha de S. Paulo, de 15/6/2018

Estudante que teve dedo amputado em acidente na escola será indenizado pelo Estado

Adolescente que sofreu acidente dentro das dependências de uma escola pública estadual receberá indenizações por danos materiais, cujo valor será definido de acordo com os gastos no tratamento médico, e morais, na quantia de R$ 25 mil. A decisão da 12ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo nega recurso da Fazenda Pública do Estado e mantém a sentença proferida em primeira instância na Comarca de Santa Bárbara D’Oeste.

Consta nos autos que, durante o intervalo, o garoto sentava em cima de um banco feito de cimento, que não estava devidamente fixado no chão, e se balançava. Em certo momento da brincadeira, dois colegas levantaram uma das extremidades do banco e soltaram-na rapidamente, não suportando seu peso. Isso causou o esmagamento de parte do quarto dedo da mão direita do adolescente, que teve de amputar a falange distal.

Os autores da ação alegam que a escola não deu socorro imediato ao aluno, limitando-se a acionar a família, bem como não forneceu atividades para que ele fizesse em casa, com o intuito de diminuir os prejuízos da perda de conteúdo dado em sala de aula. Já a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se defendeu argumentando que o acidente foi causado pela imprudência dos alunos e que jamais teria ocorrido se o banco não fosse indevidamente manuseado. Também afirmou que “tudo ocorreu muito rapidamente, sem possibilidade de intervenção dos inspetores”.

O relator da apelação, desembargador Osvaldo de Oliveira, afirma em sua decisão que “se o banco não estava corretamente fixado, colocando em risco a integridade física das crianças que dele se utilizavam, existe a omissão do Poder Público em prestar a devida manutenção e também em deixá-lo à disposição das crianças em más condições”. “A dor experimentada pela lesão que afetou irremediavelmente a vida do autor, o sofrimento e a angústia causados pelo fato lesivo devem ser indenizados”, continuou.

A decisão de condenar a Fazenda a pagar as indenizações por danos materiais e morais foi unânime. Participaram da votação os desembargadores J.M. Ribeiro de Paula e Edson Ferreira.

Apelação nº 0011645-58.2012.8.26.0533

Fonte: site do TJ SP, de 14/6/2018

TJ-SP anula auto de infração que desconsiderou créditos de ICMS

O fato de um contribuinte do Simples Nacional ser excluído por burlar o sistema de emissão de nota fiscal não autoriza ao fisco violar o princípio da não cumulatividade do ICMS. Com esse entendimento, a 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo anulou auto de infração e multa aplicados pela Fazenda estadual a uma farmácia.

A empresa foi excluída do Simples de forma retroativa após ser flagrada em investigação de fraude tributária. Com isso, a Fazenda autuou a empresa, cobrando o ICMS devido conforme o regime geral de tributação com base no lucro presumido.

Contra essa autuação, a empresa ingressou com ação anulatória de débito fiscal alegando que o auto de infração e a multa ignoraram os créditos de ICMS das entradas das mercadorias, ferindo o princípio constitucional da não cumulatividade. A empresa foi representada pelo advogado Geraldo Soares de Oliveira Junior, do escritório Soares de Oliveira Advogados Associados.

O juízo de primeira instância já havia anulado o auto de infração. A sentença concluiu que, conforme laudo pericial, a Fazenda desrespeitou o princípio da não cumulatividade. O valor devido apurado pela perícia é de 61% do valor cobrado pela Fazenda.

"A Fazenda não respeitou o princípio da não cumulatividade. Deixou de reconhecer e compensar créditos em favor da autora, gerando auto de infração distorcido, que apontou valor de dívida muito superior à realidade", afirmou o juiz, anulando o auto de infração e a multa.

No Tribunal de Justiça, a decisão foi mantida no mérito e reformada parcialmente em relação aos honorários sucumbenciais. De acordo com a 5ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, o laudo do perito foi conclusivo sobre a imputação de débito de ICMS superior ao efetivamente existente, pois deixou de considerar o crédito relativo aos estoques existentes à data de sua exclusão do Simples Nacional.

"Em atenção ao princípio da não cumulatividade, é de se observar o direito do contribuinte de se creditar do imposto recolhido nas operações anteriores, e, no caso, constatou-se excesso em mencionada cobrança", afirmou a relatora, desembargadora Heloísa Mimessi.

Quanto aos honorários, a relatora considerou o valor fixado pelo juiz, de 10% do valor da causa, excessivo. Assim, estipulou os honorários de sucumbência em R$ 8 mil.

"Ainda que a lei somente explicite o caso de valor excessivamente baixo, é certo que, em respeito aos princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, também há que se coibir situações de valor excessivamente alto", justificou.

Fonte: Conjur, de 14/6/2018

NOTA À IMPRENSA - Sobre reportagem acerca do caso Dolly

A respeito da matéria veiculada nesta quarta-feira (13/6) no jornal "Folha de São Paulo" (“'Fui vítima de um golpe entre contador, Coca-Cola e Procuradoria-Geral', diz dono da Dolly”), os órgãos abaixo subscritos esclarecem:

1. A prisão de Laerte Codonho, Júlio César Requena Mazzi e Rogério Raucci foi decretada após requerimento do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP). Não houve induzimento do MPSP em erro, mas sim o compartilhamento de documentos e informações de que a Procuradoria Geral do Estado (PGE) dispõe. Ademais, conforme observa a mesma matéria, a ação do MPSP "se pautou em diversos elementos, e não só na narrativa feita pela PGE".

2. Os débitos estaduais inscritos em dívida ativa, de responsabilidade do grupo Dolly, estão disponíveis para consulta pública na página eletrônica http://www.dividaativa.pge.sp.gov.br, onde se identifica débito total superior a R$ 1,5 bilhão.

3. O bloqueio judicial de bens do grupo Dolly foi determinado em ações ajuizadas pelo MPSP e pela PGE, ocorrendo o mesmo no âmbito federal pela atuação da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

4. O débito de R$ 33 milhões recolhido para restabelecer a inscrição estadual da empresa Ragi Refrigerantes LTDA. após a Operação Clone referia-se a ICMS substituição tributária. O não pagamento dessa modalidade do imposto caracteriza crime.

5. A empresa Neoway foi contratada mediante pregão eletrônico de responsabilidade da PGE (processo GDOC 16831-121475/2017), e o respectivo pagamento é custeado exclusivamente com recursos do tesouro estadual. O edital da licitação e o contrato são públicos.

6. A verba honorária recebida pelos procuradores do Estado é paga em valor fixo, submetendo-se ao teto constitucional e ao controle dos órgãos competentes.

Ministério Público de São Paulo e Procuradoria Geral do Estado

Fonte: site do MP-SP, de 13/6/2018