Empresas tentam ampliar julgamento sobre tributação de softwares no STF

Empresas de tecnologia decidiram bater nas portas de ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) para tentar convencê-los a analisar, no próximo dia 22, um conjunto de processos que questionam a incidência do ICMS sobre software. Por ora, há na pauta apenas uma ação direta de inconstitucionalidade (ADI) sobre o tema, proposta em 1999, quando a transferência eletrônica de software ainda era feita por meio de disquete.

Empresários e advogados entendem que a questão não pode ser analisada sem levar em consideração os atuais meios para a comercialização – download, streaming e nuvem. Para eles, sem um julgamento ampliado, manteria-se a insegurança jurídica, que impacta a competitividade no setor.

A ação de 1999 foi proposta pelo PMDB (ADI nº 1945) para contestar um dispositivo da Lei nº 7.098, de 1998, do Estado do Mato Grosso. No ano passado, porém, foram ajuizados pelo menos mais três processos. Dois deles, da Confederação Nacional de Serviços (CNS), questionam normas mais atuais sobre o assunto, como o Decreto nº 61.791, de 2016, do Estado de São Paulo (ADI 5576).

Além de abranger o software personalizado ou não, a norma paulista considera a transferência eletrônica de dados por download ou streaming. Hoje, São Paulo cobra 5% de ICMS sobre o download, embora a Lei Complementar nº 116, de 2004, estabeleça que os municípios podem cobrar ISS sobre a licença por uso.

Também tramita no STF uma ação da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom) para questionar o Convênio nº 106, de 2017, do Conselho Nacional da Fazenda Nacional (Confaz). A norma autorizou os Estados a cobrar ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por transferência eletrônica (ADI nº 5958).

As empresas esperam que o STF defina, de uma vez por todas, que a circulação de software, por qualquer tipo de transferência de dados digitais, não pode ser tributada pelo imposto estadual (com alíquotas de até 18%). Apenas pelo ISS (até 5%). Para ampliar o julgamento, advogados e diretores de entidades devem visitar, até a próxima semana, os gabinetes de ao menos seis ministros – incluindo os relatores das ações, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso.

O advogado Ricardo Godoi, do escritório Godoi & Zambo Advogados Associados, que representa a CNS, lembra que conceitos como "software de prateleira" não existem mais. "Hoje em dia se disponibiliza software por download e o processo judicial tem que levar em consideração essas concepções mais modernas", afirma. "De nada adianta termos decisões favoráveis em primeira e segunda instâncias da Justiça, se o STF fixar uma jurisprudência desatualizada."

Em São Paulo, a Justiça está dividida. A Federação de Serviços do Estado de São Paulo (Fesesp), por exemplo, obteve liminar, que depois foi derrubada (processo nº 3001176-36.2018.8.26.0000). Já o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo (Seprosp) e a Brasscom possuem decisões vigentes. O primeiro conta com acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) que suspende o ICMS (2065 250-19.2018.8.26.0000). Já a associação mantém liminar favorável de primeira instância (processo nº 2086668-13.2018.8.26.0000).

Segundo Sergio Sgobbi, diretor da Brasscom, a entidade já conseguiu suspender o pagamento do ICMS em sete ou oito Estados "porque já era uma condição estabilizada se pagar o ISS na localidade". De acordo com levantamento da associação, o aumento da carga tributária decorrente da bitributação do setor pode variar de 67% a 500%. Isso porque, segundo o estudo, a arrecadação adicional dessa bitributação pode variar entre R$ 1,3 bilhão (adoção da alíquota de 5% pelos Estados) e R$ 4,5 bilhões (alíquota de 18%).

Esse levantamento foi encaminhado para o Ministério da Ciência e Tecnologia, para que o governo também peça ao Supremo o julgamento conjunto das ações diretas de inconstitucionalidade, segundo Sgobbi. "A ação na pauta do STF do dia 22 é muito antiga. Mesmo que a decisão seja positiva para as empresas, não vai contemplar o cenário atual e o setor continuará a não saber o que e quanto pagar."

Como dados do IDC Brasil mostram que as empresas do setor no Estado de São Paulo, em 2015, totalizaram R$ 12,85 bilhões de faturamento, a Brasscom afirma, em seu estudo, ser possível projetar arrecadação de ICMS de R$ 640 milhões, aplicando-se a alíquota de 5%. Para o ISS, com uma alíquota média de 2,9%, calcula-se uma arrecadação da ordem de R$ 370 milhões.

Hoje, o Brasil está na lista dos que mais investem em softwares. Para 2018, a expectativa da Associação Brasileira das Empresas de Software (Abes) é de uma elevação de 4,1% dos desembolsos no país – considerando-se os negócios a serem fechados no segundo semestre. "Se a decisão do STF em uma ação judicial for diferente das demais, o ambiente de insegurança jurídica permanecerá, o que poderá impactar esses investimentos", afirma o diretor jurídico da Abes, Manoel Antonio dos Santos.

Por enquanto, Santos orienta as empresas associadas a não prestar obrigações acessórias aos Estados, nem recolher o ICMS. "Podemos ter custos com eventuais defesas administrativas ou judiciais. Mas mesmo nesse caso orientamos a não provisionar", diz. O diretor jurídico argumenta que o ICMS só incide na transferência de titularidade. "Ou a compra de um plano de saúde por meio de plataforma eletrônica também o tornaria uma mercadoria sujeita ao ICMS", acrescenta Santos.

De acordo com a advogada Patrícia Vargas Fabris, do Mazzucco e Mello Advogados, tudo será definido pelo Supremo. De qualquer forma, recomenda às empresas recorrer à Justiça para afastar a incidência do ICMS e a recuperar o que foi eventualmente pago nos últimos cinco anos. "De acordo com jurisprudência do próprio STF, decreto não pode trazer nova cobrança tributária sem o respaldo de uma lei complementar. Além disso, software não é um bem tangível para incidir ICMS", diz.

Procurada pelo Valor, a Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo disse, por nota, que "não quer comentar estratégia processual fora dos autos".

Fonte: Valor Econômico, de 14/8/2018

Ministro convoca audiência entre União e estados sobre acesso a sistemas de controle do FPE

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), vai buscar um acordo antes de apreciar pedidos de liminar em que estados e o Distrito Federal pleiteiam acesso a informações que tratam do controle e da prestação de contas do Fundo de Participação dos Estados (FPE) pela União. A audiência de conciliação foi marcada para o dia 27 de agosto, às 14h, no STF.

Nas Ações Cíveis Originárias (ACOs) 3150 e 3151, os Estados de Minas Gerais, Piauí, Acre, Maranhão, Paraíba, Rondônia, Bahia, Pará, Rio Grande do Norte, Amapá, Ceará, Alagoas, Roraima e o Distrito Federal alegam diferenças entre o arrecadado pela União, especialmente quanto ao Imposto de Renda (IR) e ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), e o que é repassado aos governos estaduais via FPE. Narram que a União se recusa a compartilhar acesso aos sistemas, como também tem deixado de reclassificar receitas oriundas de parcelamentos especiais no prazo de quatro meses a contar da arrecadação. Tal situação estaria inviabilizando o controle estadual da integralidade e da tempestividade da base de cálculo do fundo.

Na ACO 3150, os estados pedem acesso ao sistema informatizado de gestão do FPE, inclusive o relativo às receitas decorrentes de parcelamentos. Já na ACO 3151, os entes federados querem a prestação de contas pela União dos valores repassados a título do FPE nos últimos cinco anos. Sustentam que há recursos arrecadados pela União, decorrentes de parcelamentos de IR e IPI, que permanecem pendentes de reclassificação orçamentária desde 2012, inviabilizando a correta repartição federativa.
A União se manifestou nos autos no sentido da impossibilidade jurídica do pedido de acesso aos sistemas informatizados relativos às receitas de IR e de IPI, pois os dados dos contribuintes federais estão acobertados pelo sigilo previsto no artigo 5°, inciso X, da Constituição Federal e artigo 198 do Código Tributário Nacional.

Relator

O ministro Ricardo Lewandowski reconheceu a competência do STF para processar e julgar as ações ao entender que, no caso, está evidenciado conflito federativo, “diante do risco concreto de abalo ao sistema de repartição de receitas tributárias previsto constitucionalmente, pedra angular do custeio do sistema federativo brasileiro”.

Antes de apreciar o pedido de liminar requerido pelos estados e em razão das peculiaridades do caso, o ministro designou a realização da audiência preliminar. Em sua decisão, o ministro também acolheu pedido do Fundo Nacional de Prefeitos (FNP) para atuar na causa na condição de amicus curiae (amigo da corte).

Fonte: site do STF, de 13/8/2018

Em 2017, Tribunal de Justiça de São Paulo barrou 815 leis por inconstitucionalidade

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo teve mais trabalho do que nunca para fazer o controle difuso de constitucionalidade durante o ano de 2017. O número de ações diretas de inconstitucionalidade analisadas no período foi de 868, um aumento de 13% em relação às 766 julgadas pela corte em 2016. Aumentou, também, a quantidade de leis e normas questionadas: 972 ao todo, contra 905 no ano anterior. A maioria dos casos, como usual, é formado por leis que invadem competência do Poder Executivo ou que contêm vício de iniciativa, quando é desrespeitada a previsão constitucional que reserva a criação de lei a uma autoridade específica.

O aumento do número de contestações, no entanto, não alterou o panorama vislumbrado pela corte paulista nos últimos anos: de cada 100 ADIs julgadas no mérito, 85 foram consideradas procedentes pelo menos em parte – ou seja, continham lei com algum elemento de inconstitucionalidade. Em outras 15 não havia problema no que foi legislado em âmbito municipal. Entre as 972 leis e normas postas à prova, 84% foram consideradas irregulares e 12% regulares. Houve também 26 casos de omissão legislativa, ou seja, casos em que o legislativo deixou de atuar conforme estabelecido pela Constituição. Outras 38 leis, 4% do total, foram consideradas extintas durante o julgamento do mérito.

O crescimento foi bastante impulsionado pela cidade de Suzano, na Grande São Paulo. Se em 2016 o município registrou apenas quatro ADIs, com quatro leis impugnadas, no ano seguinte foi, de longe, a que mais figurou na pauta dos desembargadores: 98 ADIs contestaram 98 leis, com 87 – 88% do total – consideradas inconstitucionais. A maioria delas foi ajuizada ainda em 2016, último ano da administração de Paulo Fumio Tokuzumi (PSDB), predecessor de Rodrigo Ashiuchi (PR) no cargo de prefeito. O Executivo municipal foi o autor de 97 das ADIs contra leis de Suzano. Os municípios de São José do Rio Preto, Ribeirão Preto, Sorocaba e São Paulo também apareceram com destaque na pauta do Órgão Especial.

O consumo de bebidas alcoólicas em estádios e arenas esportivas, permitido circunstancialmente para a Copa do Mundo de 2014, mas expressamente proibido em São Paulo, foi alvo de leis editadas pelas cidades de Araraquara, Assis, Batatais, Franca, Itu e Santos, sem sucesso em todos os casos: a competência para legislar sobre “consumo” e “desporto” é concorrente entre União e estados. De um lado, há as Leis Federais 10.671/2003 e 12.299/2010. Do outro, a Lei Estadual paulista 9.470/1996. Todas proibitivas.

A competência exclusiva da União para legislar não foi respeitada em outros três casos de destaque. Na ADI de temática mais incomum do ano, o Órgão Especial barrou a lei de Santa Bárbara do Oeste que proibiu o implante de identificação por chip e outros dispositivos eletrônicos em humanos. Não que o colegiado fosse a favor da prática. Ele apenas constatou que cabe à União e não ao município legislar sobre registro civil. Em outro processo, Suzano não conseguiu a regularização da soltura de balões sem fogo, pois a matéria versa sobre direito aeronáutico e navegação aérea, que está sob a competência da União. Já as cidades de Socorro, São Manuel e Bauru viram cair as tentativas de proibir a queima de fogos de artifício, uma vez que o tema relacionado ao comércio e ao uso de material bélico é de fiscalização do Exército. Em maio de 2018, o município de São Paulo aprovou lei no mesmo sentido.

Em ADI julgada já em 2018 pelo Órgão Especial, de origem na cidade de Indaiatuba, considerou-se constitucional a lei que, em vez de proibir a pirotecnia, volta-se, exclusivamente, ao desempenho da polícia administrativa quanto às atividades de queima, soltura e manuseio de fogos de artifício e artefatos pirotécnicos no âmbito local.

O Ranking de Inconstitucionalidade também revela grande devoção do Poder Legislativo municipal para com as mais variadas instituições religiosas. Na decisão mais polêmica, a corte declarou inconstitucional a lei de Cotia que proibia o uso, a mutilação e o sacrifício de animais em cultos religiosos. Relator do caso, o desembargador Salles Rossi ressaltou o conflito entre dispositivos constitucionais, mas considerou que a proteção ao livre exercício religioso prevalece sobre a proteção ao meio ambiente porque não há risco ao equilíbrio ecológico ou sequer notícias de demasiado uso de animais em cultos na cidade. Ficou vencido Xavier de Aquino, que identificou a criação de um excludente de antijuridicidade e convidou a uma reflexão: “Será que Deus deseja o sofrimento causado voluntariamente a seres indefesos, porquanto religião significa religare?”

Questões urbanísticas e tributárias também entraram em contato com a questão religiosa nas leis municipais. São Paulo tentou flexibilizar as regras de altura máxima de torres para prédios religiosos, enquanto Santa Bárbara D’Oeste quis facilitar a obtenção de alvará de funcionamento. São José do Rio Preto propôs isenção tributária aos proprietários de prédios que servem a cultos e Suzano quis isentar a cobrança do IPTU desses mesmos imóveis, mas só para quem os utilizava há pelo menos seis meses. Em todos os casos, as normas foram consideradas inconstitucionais.

Até mesmo o barulho gerado pelas igrejas foi alvo de leis contestadas. Em Suzano tentou-se proibir ruídos causados por cultos religiosos entre 8h e 22h; em Sorocaba a meta era liberá-los de vez, isentando-os da fiscalização do poder público. Ao isentar “apenas e tão somente igrejas e templos religiosos das penalidades da norma, afora não ter competência legislativa para tanto, [o Legislativo] acarretou injustificável privilégio a determinado segmento da população”, avaliou o desembargador Evaristo dos Santos.

O Ranking de Inconstitucionalidade também demonstra que vereadores e prefeitos seguem empenhados em editar leis que autorizam a contratação de servidores públicos sem fazer concurso público, por meio de cargos em comissão. Para frear a manobra, o Ministério Público promoveu blitz jurídica ao propor 29 ações por omissão legislativa contra leis que não regulamentaram o percentual mínimo de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores públicos.

Mesmo entre as leis que apreciam a questão combateu-se a violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade: embora a Constituição Estadual não defina um percentual mínimo de servidores públicos nas vagas, cidades que o fixaram de 2% a 10% tiveram a ação julgada procedente, visto ser inconcebível que a grande maioria dos comissionados fossem pessoas estranhas ao quadro de pessoal, segundo os desembargadores. Em diferentes casos, o Órgão Especial decretou mora legislativa e impôs prazo de 180 dias para a regulamentação, sob pena de o município ser obrigado a ter servidores em 50% dos cargos comissionados.

Entre as contratações por meio de cargo em comissão havia muitos advogados. O Órgão Especial julgou 21 casos assim, principalmente para o cargo de diretor jurídico. Por determinação dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual, é obrigatório que tais cargos sejam preenchidos por servidores de carreira recrutados pelo sistema de mérito. O mesmo vale para assessoria, consultoria e suas respectivas chefias.

A benevolência do Legislativo se estendeu aos mais diversos servidores, mas a determinação de vantagens e sistemas de gratificação foi amplamente rechaçada pela corte em 2017. São Paulo e Limeira tiveram recusadas as tentativas de conceder aposentadoria especial para integrantes de suas respectivas Guardas Municipais, já que tal regulamentação é de competência da União e concorrente aos estados e ao Distrito Federal, mas não aos municípios.

O TJ-SP declarou, ainda, a constitucionalidade de lei de sua própria iniciativa aprovada pela Assembleia Legislativa e contestada pelo Ministério Público. A norma, de 2015, dispõe sobre abono variável a conciliadores e mediadores, até então gratuito e voluntário, mas não especifica fonte de custeio para o pagamento. No entendimento do Órgão Especial e à luz ao artigo 176, inciso I, da Constituição Estadual, a situação não desqualifica a lei; “apenas impede sua execução no exercício corrente, dada a possibilidade de o orçamento seguinte vir a incluir aquela sorte de dotação”, nas palavras do desembargador Renato Mair Anafe.

*Reportagem publicada na edição 2018 do Anuário da Justiça São Paulo, que será lançado nesta quarta-feira (15/8), na sede do Tribunal de Justiça de SP.

Fonte: Conjur, de 14/8/2018

Comunicado do Centro de Estudos

- Relação das inscrições deferidas para o curso de extensão em “Contabilidade, Orçamento e Finanças Públicas”

- Abertura de Prazo de Inscrições para Admissão no Curso de Extensão Direito Ambiental e Aspectos da Regularização Fundiária

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 14/8/2018