STJ fixará tese sobre dano presumido ao erário em condutas contrárias à Lei de Licitações

Em sessão virtual, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou dois recursos especiais para, sob o rito dos recursos repetitivos, dirimir controvérsia sobre dano presumido ao erário e atos de improbidade violadores das regras da licitação.

Cadastrada como Tema 1.096, a questão submetida a julgamento é a seguinte: "Definir se a conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente configura ato de improbidade que causa dano presumido ao erário (in re ipsa)".

Para o julgamento, foram afetados os Recursos Especiais 1.912.668 e 1.914.458, de relatoria do ministro Og Fernandes. O colegiado também determinou a suspensão do processamento dos recursos especiais e agravos em recurso especial que versem sobre a questão e que estejam pendentes de apreciação nos tribunais de segunda instância ou em tramitação no STJ.

O ministro Og Fernandes destacou que a discussão gira em torno das disposições do artigo 10, inciso VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992).

Segundo o magistrado, foram devidamente preenchidos todos os pressupostos para o acolhimento da proposta de afetação dos recursos como representativos da controvérsia, apresentada pelo presidente da Comissão Gestora de Precedentes e de Ações Coletivas do STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino.

"Dessa forma, preenchidos os requisitos de admissibilidade e tendo em vista a relevância e a abrangência do tema, deve ser mantida a indicação do presente recurso especial como representativo de controvérsia, consoante parágrafos 5º e 6º do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, combinados com o inciso II do artigo 256-E do Regimento Interno, para que o tema seja apreciado pela 1ª Seção do STJ", afirmou no REsp 1.912.668.

Og Fernandes ressaltou ainda que o caráter repetitivo da matéria pode ser observado em levantamento realizado pelo Núcleo de Gerenciamento de Precedentes e de Ações Coletivas, o qual identificou a mesma controvérsia em 119 acórdãos e 1.415 decisões monocráticas proferidas por ministros que integram as turmas de direito público do tribunal.

O que é recurso repetitivo

O Código de Processo Civil de 2015 regula, nos artigos 1.036 e seguintes, o julgamento por amostragem, mediante seleção de recursos especiais que tenham controvérsias idênticas. Ao afetar um processo, ou seja, encaminhá-lo para julgamento sob o rito dos repetitivos, os ministros facilitam a solução de demandas que se repetem nos tribunais brasileiros.

A possibilidade de aplicar o mesmo entendimento jurídico a diversos processos gera economia de tempo e segurança jurídica. No site do STJ, é possível acessar todos os temas afetados, bem como saber a abrangência das decisões de sobrestamento e as teses jurídicas firmadas nos julgamentos, entre outras informações.

REsp 1.912.668
REsp 1.914.458

Fonte: Assessoria de imprensa do STJ, de 13/6/2021

Decisão do STF sobre ICMS em estabelecimentos do mesmo dono gera incertezas

Por Fernanda Valente

Embora positiva para os contribuintes, a recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que afasta a incidência do ICMS na transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa tem levantado preocupações quanto ao seu alcance e implicações temporais.

De início, parecia uma simples confirmação da jurisprudência que já está pacificada nos tribunais superiores. Porém, segundo tributaristas consultados pelo JOTA, a decisão influencia no planejamento das empresas e pode impactar na autonomia dos estabelecimentos e na utilização dos benefícios fiscais que são calculados sobre as transferências.

Em abril, a Corte declarou inconstitucionais dispositivos da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) na Ação Declaratória de Constitucionalidade 49. Trata-se de uma ação de controle concentrado, na qual a eficácia não é restrita às partes do processo. Essas ações produzem efeitos para todo o país a partir da publicação da ata de julgamento no Diário Oficial e, em regra, quando uma lei é declarada inconstitucional, ela deixa de existir no ordenamento jurídico.

A ação foi levada ao STF pelo governo do Rio Grande do Norte, que buscava validar a cobrança do imposto. Porém, de forma unânime, os ministros afastaram os trechos que previam a incidência do ICMS “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”. O entendimento foi que o simples deslocamento das mercadorias entre os estabelecimentos da mesma empresa não é fato gerador do imposto.

“A transferência é entendida como um tipo de movimentação interna da empresa, em que não é caracterizada operação, circulação ou saída que, juridicamente, possa ensejar a cobrança ou mesmo o estorno do ICMS”, explica o advogado Daniel Corrêa Szelbracikowski, sócio da Advocacia Dias de Souza.

Estabelecimentos autônomos

A Corte também declarou inconstitucional o trecho que previa como “autônomo cada estabelecimento do mesmo titular”. Da forma como a decisão foi redigida, a inconstitucionalidade não é especifica em relação às transferências interestaduais, mas abrange a autonomia de todos os estabelecimentos.

Segundo tributaristas, a autonomia é um fator relevante quando considerado que cada estabelecimento tem obrigações acessórias distintas. Para o advogado João Vitor Kanufre Xavier, do escritório Galvão Villani, Navarro e Zangiácomo Advogados, não é plausível que todo o grupo econômico responda pelas obrigações acessórias da filial de uma empresa, por exemplo.

“A inconstitucionalidade da autonomia dos estabelecimentos foi tratada como pressuposto para declarar inconstitucional a incidência do ICMS na transferência. Se não há estabelecimentos autônomos do ponto de vista jurídico essa transferência não é efetivamente uma saída tributável, e então não tem circulação de riqueza”, explica a advogada Ana Carolina Utimati, do Lefosse Advogados.

Para os advogados ouvidos pelo JOTA, o STF precisa esclarecer se é o caso de uma declaração parcial de inconstitucionalidade, sem redução de texto. Ou seja, a Corte precisa deixar claro que, no caso específico, a autonomia é inconstitucional quando se trata de transferências de mercadoria de estabelecimentos do mesmo dono.

O tema não passou despercebido pelo Estado do Rio Grande do Norte, que entrou com embargos de declaração para pedir esclarecimentos sobre o alcance da decisão quanto à autonomia. O governo também pediu a suspensão dos efeitos da decisão até análise dos embargos e a modulação a partir de 2022.

“Se o Supremo não definir isso, podemos ver no futuro o aumento do contencioso para questionar quem é o ente competente para tributar as operações realizadas por uma filial que esteja em uma unidade [da federação] diferente da matriz”, afirma Daniel Szelbracikowski.

Estorno dos créditos

O aproveitamento dos créditos de ICMS é um dos principais pontos de insegurança para os advogados. Como mostra artigo publicado no Jota, “na prática, os efeitos da ADC tornam incerto o direito ao creditamento do ICMS nessas operações, tanto na origem como no destino, trazendo um verdadeiro efeito cumulativo de tributação para aqueles contribuintes que se valiam da dinâmica não cumulativa do imposto ao tributar tais operações”.

Nos embargos, o governo do Rio Grande do Norte afirma que a decisão terá impactos nas receitas tributárias entre entes federados e também aos próprios contribuintes. Segundo a ação, a não incidência do ICMS na saída acarretará o estorno dos créditos decorrentes da entrada da mercadoria. A base da argumentação está na previsão constitucional que dispõe que no caso de isenção ou não incidência haverá a anulação de créditos anteriores à operação (artigo 155, § 2º, II, “b”, da Constituição Federal).

A questão ainda não está clara e, para o advogado Igor Mauler Santiago, sócio do Mauler Advogados, a regra constitucional não se aplica no caso porque o crédito subsiste. “A remessa da mercadoria acontece no âmbito da mesma empresa, é uma mudança física, não sendo sequer uma operação, que dirá operação isenta. Portanto, o crédito que a pessoa jurídica tinha quando adquiriu o produto continuará ali mesmo que ela mude esse produto do estabelecimento A para o B. Não é uma operação isenta ou não tributada, que efetivamente determina a anulação do crédito. O crédito continua e não há tributo na saída”, afirma.

Daniel Szelbracikowski entende que o estorno dos créditos aproveitados pelo contribuinte na transferência de mercadorias “só poderá ocorrer se a lei que permite o estorno for declarada ineficaz”. Ele destaca a necessidade de atuação dos estados, que definem a forma de tratamento dos efeitos da decisão.

“Só a partir do momento em que a lei estadual que prevê a incidência do ICMS nas transferências for revogada é que o estado poderá eventualmente impedir esse aproveitamento de créditos. Enquanto a lei estadual estiver vigente prevendo a incidência, o estado não pode estornar os créditos”, afirma.

Benefícios fiscais

Um dos argumentos dos embargos é justamente o de que se a decisão tiver um efeito retroativo, o contribuinte vai ter prejuízo nos incentivos fiscais que aproveitou no passado e que são calculados sobre a transferência.

Para a advogada Ana Carolina Utimati, sem a transferência, o benefício deixa de existir e, com isso, “toda a forma que as empresas se estruturaram e organizaram com os estados é impactada. Também se aumenta a carga tributária”.

O tributarista João Victor Kanufre Xavier aponta um exemplo prático. “Digamos que uma empresa tem a possibilidade de diferir [adiar] o pagamento do imposto na importação ou em uma entrada interna, desde que tenha a saída tributada. No entanto, a empresa não vai poder usufruir [dos créditos] se não tributar a saída de transferência, e como isso mudou, a empresa perderá o benefício do diferimento”.

Já Igor Mauler discorda dos argumentos dos embargos. O advogado relembra que o Supremo já decidiu em outra ocasião que os incentivos concedidos sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) não geram créditos no destino.

“O contribuinte já não tinha esse benefício no destino. O que o estabelecimento remetente economizou, por causa do benefício, o estado de destino recusou o crédito. Na prática, não tem prejuízo. O que se economizou numa ponta, pagou em outra. E vale lembrar que está tudo no âmbito de uma mesma empresa”.

Quanto aos incentivos fiscais, Mauler entende que, se a causa da perda do incentivo é o próprio afastamento do tributo sobre o qual ele incide, a empresa não perde. “Se a operação não é tributada, o contribuinte perde o incentivo que incidia sobre ela, mas o incentivo era a redução do tributo”, afirma.

Na avaliação dos advogados, não é possível antever se o STF vai ou não modular a decisão — ainda que a modulação de efeitos em matéria tributária venha se consolidando como praxe no tribunal.

Na exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, por exemplo, o STF decidiu que a decisão vale a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito do processo. Por outro lado, no caso do diferencial de alíquota (difal) de ICMS, a Corte fixou a validade a partir de janeiro de 2022.

Vale registrar que o relator da ADC 49, ministro Luiz Edson Fachin, fez parte da corrente vencida no julgamento da exclusão do ICMS na base PIS/Cofins. Ele e os ministros Rosa Weber e Marco Aurélio Mello votaram contra a modulação para permitir que a decisão retroagisse. A modulação, disse Fachin, deve “ocorrer em situações excepcionais, ou seja, quando há alteração jurisprudencial à luz do interesse social e da segurança jurídica”.

Fonte: JOTA, de 14/6/2021

STF reafirma proibição para servidores do MP e do Judiciário exercerem advocacia

Por Severino Goes

As normas previstas no Estatuto da Advocacia (Lei 8.096/1994) que estabelecem a proibição dos servidores do Ministério Público e do Judiciário de exercerem a advocacia são adequadas e configuram restrições adequadas e razoáveis à liberdade de exercício profissional por traduzirem expressão dos valores constitucionais da eficiência, da moralidade e da isonomia no âmbito da administração pública.

Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal , por unanimidade, negou ação direta de inconstitucionalidade contra dispositivos que impedem membros do Judiciário e do Ministério Público de exercer a advocacia. O julgamento, que ocorreu no plenário virtual, foi finalizado nesta sexta-feira (11/6).

A Associação Nacional dos Analistas, Técnicos e Auxiliares do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (Anata) moveu ADI contra os artigos 28, IV, e 30, I, do Estatuto da Advocacia, que estabelecem a incompatibilidade do exercício da advocacia com a ocupação de cargos ou funções vinculadas direta ou indiretamente a quaisquer órgãos do Poder Judiciário. Além disso, questionou o artigo 21 da Lei 11.415 /2006, que proíbe o exercício da advocacia e consultoria técnica aos servidores do Ministério Público da União.

A relatora do caso, ministra Rosa Weber, apontou que a Constituição consagra a liberdade de exercício profissional como direito fundamental (artigo 5º, XIII).

“Essa liberdade fundamental, no entanto, traduz hipótese de norma fundamental de eficácia contida (segundo a classificação de José Afonso da Silva). Isso significa tratar-se de direito passível de ser usufruído imediatamente e em toda sua extensão, sem a necessidade de interposição legislativa, mas somente enquanto não sobrevier lei ordinária restringindo seu âmbito de aplicação. Compete privativamente à União estabelecer tais restrições à liberdade de exercício profissional, legislando sobre as condições a serem observadas para o exercício de profissões”.

Além disso, afirmou que “a intervenção dos poderes públicos na liberdade de exercício de atividade, ofício ou profissão deve sempre manter correspondência com o objetivo de proteger a coletividade contra possíveis riscos decorrentes da própria prática profissional ou de conferir primazia à promoção de outros valores de relevo constitucional, como a moralidade, a eficiência, a igualdade, a segurança pública, entre outros, na linha da jurisprudência desta Corte”.

Segundo a relatora, a proibição de integrantes do Judiciário e do MP advogarem são limitações adequadas à liberdade de exercício profissional. Isso porque valorizam os princípios da eficiência, da moralidade e da isonomia na administração pública.

Argumentos da ação

De acordo com os advogados da Anata, os dispositivos questionados contrariam os princípios constitucionais da isonomia, da razoabilidade, da proporcionalidade, do livre exercício da profissão, da ordem econômica e da livre iniciativa. Apontaram, ainda, violação à Convenção Americana de Direitos Humanos, uma vez que a proibição à atividade advocatícia impede que os servidores concorram a vaga nos tribunais pela regra do quinto constitucional.

Além disso, a associação refutou o argumento de que o exercício da advocacia facilitaria o tráfico de influência, alegando não ser possível pressupor conduta de má fé dos profissionais. Eles lembraram que os servidores não têm poder decisório e estão sujeitos ao controle disciplinar e ético da administração pública e da Ordem dos Advogados do Brasil. Quanto a possível prejuízo ao serviço público, informam que os profissionais têm autonomia para decidir o que fazer com o tempo livre além do expediente.

Chamada a opinar, a Procuradoria-Geral da República entendeu que a incompatibilidade entre atribuições dos cargos públicos das carreiras dos servidores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União com o exercício de advocacia decorre dos princípios da moralidade e da eficiência administrativa, pois esses servidores podem influenciar atos do Ministério Público e do Judiciário, no interesse de patrocínio privado, e deixar em segundo plano suas atribuições para se dedicar à advocacia.

ADI 5.235

Fonte: Conjur, 13/6/2021

Reforma administrativa: que Estado queremos?

Por Ivana Ricarte

A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara deu aval à Reforma Administrativa (PEC 32/2020) no último dia 25/05, em plena pandemia, sinalizando um caminho contrário àquele que vem sendo sentido mundialmente quando servidoras e servidores públicos se mostram essenciais à população e quando o serviço público precisa ser fortalecido.

É certo que todo o gasto com Estado deve ter o melhor aproveitamento possível para que ele possa se transformar em oportunidade para aqueles que enfrentam tantas portas fechadas: compra de vacinas, leitos em hospitais, universidades públicas e escolas. Tudo que o Estado pode e deve oferecer à sociedade.

Desta forma, reformas, por si, não devem ser demonizadas. Almejamos reformas que venham efetivamente melhorar o Estado brasileiro. Reconhece-se que há mecanismos que podem ser incorporados para o aprimoramento do trabalho da administração pública, tais como mecanismos de compliance, mecanismos para evitar corrupção, e que que acarretam a efetiva modernização tecnológica de processo e transparência do serviço, mas a PEC 32/2020, não trata de nenhum deste pontos. O que está em pauta, com a PEC 32/2020, são as propostas de Estado-mínimo.

A PEC 32 é contrária ao avanço que vem sendo observado no mundo. Em caminho oposto ao que esta sendo trilhado nas reformas estatais que estão sendo feitas na União Europeia e nos Estados Unidos, calcadas na mentalidade de recuperação e fortalecimento do Estado, colocando-o no centro do processo social e do processo econômico. A PEC 32 traz proposta de demolição do serviço publico por meio da precarização dos vínculos de emprego público e penalização das servidoras e dos servidores.

Não há qualquer diagnóstico, nem mapeamento dos problemas a serem enfrentados. O que se tem é a possibilidade de ingerência indevida sobre o funcionalismo, acabando com a estabilidade e promovendo uma verdadeira terceirização da administração pública.

A proposta deixa a porteira aberta do Estado brasileiro para apadrinhamento do governo de plantão. Excluem-se as funções de confiança para servidor concursado e criam-se cargos de liderança e assessoramento para funções estratégicas, gerenciais e técnicas. Traz a permissão de ingresso de servidores públicos, nas mais diversas áreas de atuação da Administração Pública, sem a necessidade de aprovação por concurso.

A estabilidade não é privilégio dos servidores. Ela é uma prerrogativa de mão dupla: ao passo que é medida protetiva do interesse público para que a servidora e o servidor atue com destemor, livre de potenciais influencias nefastas; ela é verdadeiro direito da população. Não se pode imaginar que um defensor público possa realizar a plena defesa do cidadão sem que lhe seja garantida a estabilidade da sua atuação.

O Estado deve trabalhar para a população e ele faz isso através da oferta de serviços públicos fortes e de qualidade, algo que só é alcançado com planejamento e investimento naqueles que fazem o serviço público acontecer. É imprescindível o respeito as situações de carreiras e instituições já previstas constitucionalmente, cuja principal característica é a tipicidade de suas funções e que possuem lei complementar própria.

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, dos necessitados.

Vê-se que a Constituição Federal reconheceu expressamente a importância do direito de acesso à justiça, através do modelo público autônomo, regulamentado pela LC 80/94, como instrumento para o exercício de direitos, redução de desigualdades sociais e expressão do regime democrático.

Ao esvaziar serviços e acesso a direitos, a PEC 32 viola a própria essência da Constituição e se torna um risco também para o sufocamento da Defensoria Pública e o enfraquecimento do acesso à justiça no país. Isso porque, o Brasil possui população de cerca de 211,8 milhões de habitantes e cerca de 88% da população brasileira, segundo dados do IBGE, é potencial usuária dos serviços prestados pela Defensoria Pública.

Este número tende a crescer porque a regressão social e econômica de grande parcela dos brasileiros, que já vinha desde anos anteriores à pandemia, agora é devastadora. Ampliou-se, o volume de vulneráveis e de razões para que estas pessoas necessitem dos serviços da Defensoria Pública.

O Diagnóstico do Ministério da Justiça de 2015, aponta que o ideal é um(a) defensor(a) público(a) para atender cada grupo de 15 mil pessoas, adotando apenas o critério do rendimento. Atualmente temos tão somente cerca de 6235 defensoras e defensores públicos nos Estados e Distrito Federal. Número claramente insuficiente para a demanda posta.

A mera possibilidade de redução do crescimento institucional com falta de defensoras e defensores públicos, portanto, põe em risco o direito de brasileiras e brasileiros que neste momento enfrentam a fase mais crítica de uma pandemia cujos efeitos nefastos atingem de forma mais grave e mais significativa as populações mais vulneráveis

Toda e qualquer proposta de reforma que impacte, assim, na redução de serviços públicos impacta no trabalho da Defensoria Pública na medida em que gera maior grau de judicialização de demandas.

Se antes da chegada do coronavírus, por exemplo, a demanda por acesso à saúde atingia 500 mil atendimentos por ano, essa marca mais que dobrou em 2020. Enquanto as portas dos hospitais se fechavam, os atendimentos da Defensoria se voltaram para as urgências de leitos de UTI, medicamentos e respiradores.

Durante a tramitação na CCJC, houve três supressões de pontos esdrúxulos no texto inicial. Reconhece-se que tal medida foi importante, mas claramente insuficiente para tornar esta reforma em uma mudança benéfica para o Estado brasileiro.

Agora a PEC 32/2020 segue para ser submetida à análise da recém criada Comissão Especial, a ANADEP – Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos seguirá dialogando para que as inúmeras inconstitucionalidades do texto não sejam aprovadas no Colegiado.

O estado que queremos é um estado forte, serviço público de qualidade, com efetiva modernização tecnológica de processo e transparência. Não ao desmonte do Estado brasileiro é o lema a ser perseguido.

RIVANA RICARTE – Presidenta da Associação Nacional das Defensoras e Defensores Públicos (ANADEP).

Fonte: JOTA, de 13/6/2021

Comunicado do Centro de Estudos

O Procurador Chefe do Centro de Estudos - Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado comunica que no dia 11-06-2021 foi encerrado o prazo de inscrições para participar na “Reunião Aberta - Núcleo Temático de Estudos e Pesquisas Empíricas para Racionalização de Estratégias de Litigância”, que ocorrerá no dia 14-06-2021, das 17h às 18h, na plataforma Microsoft-Teams. Nos termos do comunicado publicado no D.O. de 08-06-2021. Foram recebidas e deferidas 9 inscrições abaixo relacionadas. Ficam ainda convocados os membros abaixo relacionados. Obs: A reunião será realizada exclusivamente pela plataforma Microsoft-Teams. O convite para participar da reunião será enviado por e-mail.

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 12/6/2021