Juiz de SP limita multa de ICMS a valor do tributo cobrado

Multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido são consideradas confiscatórias. E a vedação constitucional ao uso do tributo com efeito de confisco também se estende à multa.

Com esse entendimento, o Setor das Execuções Fiscais (SEF) de Araraquara (SP) determinou que a Fazenda do estado de São Paulo apresente novos cálculos de uma multa de ICMS aplicada a um frigorífico e limite-a ao valor do tributo cobrado.

O juiz Guilherme Stamillo Santarelli Zuliani se baseou em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para reduzir a multa a 100% do valor do tributo. "Basta correr os olhos pelos cálculos apresentados pela exequente para observar que o valor da multa é muito superior ao da quantia devida a título de imposto", assinalou o magistrado.

A exceção de pré-executividade foi apresentada pelo escritório Timoner e Novaes Advogados. O advogado tributarista Orlando César Sgarbi Cardoso, que atua na banca, lembra que o tema da possibilidade ou não de fixação de multa fiscal punitiva em montante superior ao valor do tributo será analisada pelo STF, em julgamento com repercussão geral (RE 1.335.293).

Além disso, Cardoso lembra que alguns tribunais consideram imprópria a via da exceção de pré-executividade para analisar a dosagem excessiva de multa fiscal punitiva. No caso concreto, a discussão não apenas foi aceita como também foram fixados honorários sucumbenciais contra a Fazenda pública.

1500438-16.2015.8.26.0037

Fonte: Conjur, de 13/2/2022

Portaria SUBGCTF nº 4, de 11 de fevereiro de 2022

Disciplina mutirões para solução de execuções fiscais físicas

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 12/2/2022

PORTARIA SUBG CTF nº 5, de 11 de fevereiro de 2020

Altera a Portaria SubG CTF nº 20, de 4/12/2020

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 12/2/2022

Justiça determina que governo Doria se manifeste sobre passaporte da vacina de servidores

O Tribunal de Justiça de SP deu 72 horas para que a Secretaria da Educação e o Ministério Público paulistas se manifestem sobre a exigência de passaporte de vacinação contra a Covid-19 para servidores estaduais.

NÃO GOSTEI

A medida é contestada em ação judicial apresentada pelo PTB de São Paulo, que é presidido pelo empresário bolsonarista Otávio Fakhoury.

IDEIA

O decreto, na verdade, foi assinado pelo governador de SP, João Doria (PSDB), sendo que a resolução da pasta da Educação versa apenas sobre estudantes. Na ação, o partido diz que a medida se trata de uma represália e sugere que haja "implicância política". "A vacina só impede casos graves, e não a contaminação ou a transmissão", afirma o PTB.

Fonte: Folha de S. Paulo, Coluna da Mônica Bergamo, de 11/2/2022

Comunicado do Conselho da PGE

PAUTA DA 23ª SESSÃO ORDINÁRIA - BIÊNIO 2021/2022 DATA DA REALIZAÇÃO: 15/02/2022
HORÁRIO 10h

A 23ª Sessão Ordinária do Egrégio Conselho da Procuradoria Geral do Estado será realizada virtualmente, via Microsoft Teams, e o link de acesso para acompanhamento ao vivo da sessão ficará disponível na Área Restrita do Site da PGE. As inscrições para participar do “Momento do Procurador” e do “Momento do Servidor” deverão ser enviadas para conselhopge@sp.gov.br até às 09h do dia 15 de fevereiro de 2022 e os inscritos receberão link específico para participação na sessão.

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 11/2/2022

É inconstitucional dar ao MP legitimidade exclusiva para ação de improbidade?

Por Fábio Lima Quintas

No atual regime da Lei 8.429, de 1992, com a redação que lhe deu a Lei nº 14.230, de 2021, a legitimidade ativa para ajuizar a ação de improbidade passou a ser exclusivamente do Ministério Público (artigo 17), tendo perdido essa legitimidade a pessoa jurídica interessada, que permanece apenas com a possibilidade de representar ao Ministério Público (artigo 7º).

Essa alteração legislativa é objeto de questionamento perante o Supremo Tribunal Federal em pelo menos duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 7.042 e ADI 7.043, ambas sob relatoria do ministro Alexandre de Moraes). Nessas ADIs, a Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (Anape) e a Associação Nacional dos Advogados Públicos Federais (Anafe) sustentam a existência de inconstitucionalidades formais e materiais na norma que, ao conferir legitimidade apenas ao Ministério Público para ajuizamento da ação de improbidade, teria transformado "os entes públicos personalizados em meros coadjuvantes no combate à improbidade administrativa".

Proponho uma reflexão sobre o tema, adotando uma premissa: a inconstitucionalidade não é mero juízo de discordância com o texto legal. A declaração de inconstitucionalidade é a aplicação de uma sanção contra o produto da atividade legiferante realizado pelo legislador, por ter ultrapassado os limites formais e materiais impostos pela Constituição para a sua atuação. Penso que essa afirmação, conquanto seja óbvia, merece ser constantemente relembrada quando nos defrontamos com medidas legislativas que podem não agradar a opinião pública ou que são dotadas de alguma polêmica, para que o controle judicial de constitucionalidade se mantenha no seu prumo.

Sobre o tema específico, vale inicialmente resgatar as discussões havidas no Parlamento, durante a tramitação do PL que resultou na Lei nº 14.230, de 2021. Como bem recordaram Rodrigo Mudrovitsch e Guilherme Pupe [1], essa regra foi concebida pelo legislador na perspectiva de que a ação por improbidade administrativa, em vista do viés sancionador da tutela pretendida, não deveria estar sujeita ao arbítrio dos ventos circunstanciais da política e do governo.

A retirada da legitimidade das pessoas jurídicas de Direito Público, assim, se justificou pela compreensão de que a estrutura administrativa — comumente marcada por alterações de governo (como é próprio da democracia) — não pode garantir uma atuação isenta e pode favorecer o uso abusivo da ação de improbidade como meio de retaliação de gestores antigos. Por outro lado, conferir legitimidade para a Administração Pública realizar acordos de não persecução cível poderia favorecer o inverso: a proteção ilegítima de gestores antigos.

Com isso em mente, o legislador trouxe para o regime processual da ação de improbidade várias garantias e regras processuais, destacando-se, para os fins da presente reflexão, o protagonismo do Ministério Público como órgão constitucionalmente moldado para promover "a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (artigo 127, CF).

Pode haver divergências a respeito do diagnóstico de que partiu o legislador ou da solução que deu, mas haveria inconstitucionalidade?

Nas ADIs ajuizadas, propugna-se que sim. Para a Anape (ADI 7.042), "retirar a competência da advocacia pública de ingressar com ações de improbidade é retirar do Estado parte essencial da função de defesa do cidadão e dos entes federados conferida pela legislação pátria", tendo em vista (entre outros argumentos), a determinação constitucional contida no artigo 23, inciso I, da Constituição, segundo a qual "é competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (…) zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público". Para a Anafe (ADI 7.043), essa modificação legislativa impediria "o exercício do dever-poder da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de zelar pela guarda da Constituição e das leis e de conservar o patrimônio público, compreendido no seu sentido amplo, que abarca a reserva moral e ética da Administração Pública brasileira". Ainda segundo a Anafe, restringir a legitimidade para a propositura das ações de improbidade administrativa ao Ministério Público "não representa apenas clara ofensa à ordem constitucional e retrocesso no combate à corrupção, representa além de tudo nítida limitação do acesso dos entes públicos interessados à Justiça".

Como ponto de partida, é válida a conclusão de Fábio Medina Osório, para quem a improbidade é a última ratio do Direito Administrativo Sancionador brasileiro, "já que sua configuração exige a violação de deveres públicos em níveis especialmente altos e intensos" [2]. Já sob o pálio da Lei nº 14.230, de 2021, Victor Marcel Pinheiro enfatiza que a alteração legislativa reforçou o entendimento de que "a ação por improbidade administrativa não constitui ação civil: por ser ação de natureza repressiva e sancionatória, sua principal finalidade não é a reparação civil de eventuais danos causados, mas a punição dos agentes responsáveis pela prática dos atos de improbidade" [3].

Com a reforma da Lei da Improbidade Administrativa, ganha realce a constatação de que, fora do âmbito das sanções e do âmbito da ação de improbidade, há o campo do ressarcimento, que representa a restituição do patrimônio público ao status anterior.

No regime original da Lei nº 8.429, de 1992, o texto legal não trazia uma separação clara dos institutos, havendo quem visse no ressarcimento natureza de indenização e de sanção. Didática é a explicação contida em voto proferido pelo desembargador Tourinho Neto, em antigo acórdão do TRF-1:

"O enriquecimento ilícito se dá com o que se obteve com a prática dos atos de improbidade. Lucrou-se com a prática desses atos. Logo, perdem-se esses bens. Perde-se o que ganhou ilicitamente. Uma sanção de natureza civil (…). Quanto à lesão ao bem público, o que se procura é recompor o que o erário perdeu — é assegurar o integral ressarcimento do dano —, pouco importando se os bens do requerido foram adquiridos antes ou depois da prática dos atos de improbidade. Aqui, trata-se de uma indenização. Sanção, também, de natureza civil" [4]. Com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, em especial no artigo 12, fica evidente, no plano legal, que o ressarcimento do dano não tem caráter de sanção, dado que deixou de estar listado entre as consequências jurídicas aplicáveis aos atos de improbidade (incisos do artigo 12 da Lei nº 8.429/1992 [5]).

O reconhecimento de que o ressarcimento do dano não tem natureza de sanção tem repercussões relevantes: não obstante o Ministério Público tenha legitimidade ativa exclusiva para ajuizamento da ação de improbidade de improbidade administrativa, a pretensão de simples ressarcimento do dano pode ser posta em juízo pela própria pessoa de direito público que sofreu o dano, no exercício de sua legitimidade ordinária (artigo 18 CPC), na defesa de interesse próprio. É dizer: a legitimidade do poder público para ajuizar a ação de ressarcimento, quando constatar ilegalidade que lhe causou prejuízo é legitimidade ordinária e permanece intacta.

A Anafe, na petição inicial da ADI 7.042, sustenta, no entanto, a inconstitucionalidade material da nova regra legal, por violação "ao princípio da vedação ao retrocesso social e ao direito fundamental da probidade administrativa".

Não obstante o rol de direitos fundamentais elencado no artigo 5º não seja exaustivo, deve se ter cautela em converter (legítimas) aspirações e interesses do cidadão ou em extrair do dever de probidade imanente ao exercício da função pública a ideia de um direito fundamental à probidade administrativa, sob pena de vulgarizar a teoria dos direitos fundamentais. Penso que a defesa da probidade administrativa não precisa desse artifício retórico em vista dos deveres constitucionais e legais que recaem sobre os agentes públicos e àqueles que com eles se relacionam.

De mais a mais, parece duvidosa a pertinência da aplicação do princípio da proibição do retrocesso [6], "que, em tema de direitos fundamentais de caráter social, impede que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social" [7].

De todo modo, não se mostra próprio atribuir ao princípio da proibição do retrocesso a rigidez que se tem propagado [8]. Pertinentes, a propósito, as considerações de Marcelo Casseb [9], que, inicialmente, externa preocupação com a tentativa de "inviabilizar qualquer medida política ou jurídica excepcional, adotada em situações de particular gravidade", tendo em vista que "a norma constitucional deve ser contextualmente interpretada de acordo com suas possibilidades fáticas e jurídicas". Feita essa advertência, defende Marcelo Casseb que o princípio da vedação do retrocesso seja compreendido "como modalidade do princípio da proporcionalidade, que veda ao Estado exercer uma 'proteção insuficiente' dos direitos fundamentais", a concluir que "o princípio da proibição do retrocesso não deve constituir, em termos absolutos, um óbice intransponível às leis ou às emendas constitucionais que eventualmente venham a limitar ou a suprimir direitos sociais".

Dessas considerações pode-se extrair que — mesmo admitindo, no plano constitucional, a invocação do chamado direito fundamental de probidade administrativa e a pertinência da invocação do princípio da vedação do retrocesso — não parece correto concluir pela inconstitucionalidade da nova regra legal. Isso porque, como já enunciado, o regime processual vigente estabelece várias formas para o exercício da pretensão de ressarcimento ao erário. Além da legitimação ordinária da pessoa jurídica de Direito Público para perseguir a reparação, vale lembrar que, no plano da legitimação extraordinária, poderá ainda se cogitar do ajuizamento de ação popular pelo cidadão ou de ação civil pública pelos legitimados do artigo 5º da Lei nº 7.347, de 1985.

Então, o que fez a Lei 14.230, de 2021, foi tirar do Administrador Público a legitimidade para ajuizar ações de improbidade, mas deverá ele, no exercício de suas funções, representar ao Ministério Público (que tem seus deveres institucionais) quando houver indício de improbidade, e ajuizar a ação de ressarcimento se entender presente seus pressupostos.

Não se olvida que o regime processual da ação de improbidade poderia, sim, ter outro formato e é legítimo, numa democracia, que haja discordância sobre o rumo seguido pelo legislador. Mas daí a concluir que o legislador — no âmbito de sua atuação política — saiu do seu campo legítimo de atuação na conformação do ordenamento jurídico é um passo largo, que não me parece poder ser dado.

* Esta coluna é produzida pelos membros do Conselho Editorial do Observatório da Jurisdição Constitucional (OJC), do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). Acesse aqui o portal do OJC.

[1] https://www.conjur.com.br/2021-dez-10/improbidade-debate-reforma-improbidade-chegou-stf.

[2] OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade administrativa na Constituição de 1988: uma ilegalidade qualificada. In: MORAES, Alexandre de. Os 20 anos da Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Atlas, 2009. pp. 264-265.

[3] Cavalcante Filho, João Trindade (et al.). Comentários à reforma da lei de improbidade administrativa. Brasília: Unyleya, 2021, p. 103.

[4] TRF-1, AI 200301000135935, 2ª Turma, desembargador Federal Tourinho Neto, DJ 30/10/2003.

[5] Na redação atual: "Artigo 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: […]" A redação anterior mostrava o ressarcimento do dano como sanção, em vista do disposto nos incisos I, II e III do artigo 12. Confira-se: "Artigo 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações […]: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil […]; II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio […]; III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil […]"

[6] Para uma visão mais completa sobre o tema, na visão do autor, confira: QUINTAS, Fábio Lima; LIMA, Altair Roberto de. Uma análise sobre a ADPF 341 do STF: a possibilidade de revisão da política pública de ensino superior relacionada ao financiamento estudantil (Fies) em vista do princípio que veda o retrocesso social (proibição de regressividade). Revista da AGU, Brasília-DF, ano 14, nº 02, p. 45-72, abr./jun. 2015. Disponível em: https://doi.org/10.25109/2525-328X.v.14.n.2.2015.667

[7] STF, ARE nº 745.745 AgR/MG, relator ministro Celso de Mello, DJ de 18/12/2014

[8] Nas insuspeitas palavras de Canotilho: "O rígido princípio da 'não reversibilidade' ou, formulação marcadamente ideológica, o 'princípio da proibição da evolução reaccionária' pressupunha um progresso, uma direcção e uma meta emancipatória e unilateralmente definidas: aumento contínuo de prestações sociais. Deve relativizar-se este discurso que nós próprios enfatizámos noutros trabalhos. 'A dramática aceitação de ‘menos trabalho e menos salário, mas trabalho e salário e para todos', o desafio da bancarrota da previdência social, o desemprego duradouro, parecem apontar para a insustentabilidade do princípio da não reversibilidade social" (CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Almedina, 2004. p. 111).

[9] CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Proibição do retrocesso social está na pauta do Supremo Tribunal Federal (Conjur, 11 de abril de 2015, disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-abr-11/observatorio-constitucional-proibicao-retrocesso-social-pauta-stf).

Fábio Lima Quintas é editor-chefe do Observatório da Jurisdição Constitucional, pós-doutor em Ciências Jurídico-Processuais pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, doutor em Direito do Estado pela USP, mestre em Direito do Estado pela UnB, professor no curso de graduação em Direito, no mestrado e no doutorado acadêmico do IDP (Brasília) e advogado.

Fonte: Conjur, de 13/2/2022