Toffoli nega liminar e reforma da Previdência continua suspensa em SP

O presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Dias Toffoli, não atendeu ao pedido de liminar que foi protocolado pela Assembleia Legislativa de São Paulo para que a reforma da Previdência estadual prosseguisse na Alesp.

Em despacho assinado nesta quinta (12), Toffoli intima o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP) e a Alesp a prestarem informações, em até cinco dias, sobre a reforma proposta pelo governo de João Doria (PSDB). Assim, torna-se difícil que ela seja aprovada até o fim deste ano.

A Alesp protocolou a ação no STF na quarta (11) pedindo a suspensão da liminar do TJ-SP que bloqueia a tramitação da reforma. A liminar foi deferida pelo desembargador Alex Zilenovski na sexta (6), acatando pedido feito pelo deputado Emídio de Souza (PT) em um mandado de segurança. O documento também é assinado pelos advogados Fabiano Silva dos Santos e Marco Aurélio de Carvalho.

A Alesp recorreu na segunda (9), apresentando ao TJ-SP um agravo regimental contra a decisão.

Nesta quarta (11), Zilenovski manteve a liminar por mais quinze dias, dando prazo para que Emídio se manifeste.

"Infelizmente, o relator, desembargador Alex Zilenovski, diretor da Associação Paulista dos Magistrados (Apamagis), não compreendeu a importância para o povo paulista da discussão da reforma da previdência, não permitindo a deliberação do recurso contra a liminar pelo Órgão Especial", diz a Alesp em nota.

"Diante deste fato, a Assembleia Legislativa de São Paulo (Alesp) acaba de apresentar recurso ao presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli e aguarda decisão."

Fonte: Folha de S. Paulo, Coluna da Mônica Bergamo, de 12/12/2019

Custo da Previdência emperra debate na Alesp

Na quebra de braço da Assembleia paulista sobre a reforma da Previdência, Emídio de Souza, do PT, pediu cópia do relatório de impacto financeiro da proposta enviada por Doria. Fala-se num déficit de R$ 34 bilhões.

O documento está com o presidente, o tucano Cauê Macris – que, ontem, chamou os deputados um a um no seu gabinete. Motivo oficial? A pauta de fim de ano. Mas teria incluído também um trabalho de convencimento sobre a PEC da Previdência.

Fonte: Estado de S. Paulo, Coluna Direto da Fonte, por Sonia Racy, de 13/12/2019

#06 - Fala Servidor com Procurador do Estado Carlos Toledo

O quadro Fala Servidor, do podcast Radar IBEGESP, entrevistou o Procurador do Estado e COnselheiro Assessor da APESP, Carlos Toledo, que pode contar um pouco de sua experiência como servidor público e Procurador do Estado e refletir sobre a missão essencial dos agentes públicos. Ouça aqui .

Fonte: Radar IBEGESP, de 12/12/2019

ICMS: suspenso julgamento que discute criminalização do não recolhimento doloso de ICMS do imposto declarado

Pedido de vista do presidente do STF, ministro Dias Toffoli, suspendeu, na sessão desta quinta-feira (12), o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334, em que se discute se o não recolhimento de ICMS regularmente declarado pelo contribuinte deve ser enquadrado penalmente como apropriação indébita (delito previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/1990). O tema está em análise pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 163334. Até o momento, foram proferidos seis votos pela criminalização da conduta, caso dolosa (intencional) , e três votos que consideram que o ato somente configura crime se for cometido por meio de fraude.

O recurso foi interposto pela defesa de comerciantes de Santa Catarina denunciados pelo Ministério Público Estadual (MP-SC) por crime contra a ordem tributária por não terem recolhido no prazo determinado o imposto declarado em diversos períodos entre 2008 e 2010, em valores, na época, de cerca de R$ 30 mil. Eles foram absolvidos pelo juízo da Vara Criminal de Brusque (SC), mas o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJ-SC), no exame de apelação do MP-SC, determinou o prosseguimento da ação penal. No RHC, eles pedem o trancamento da ação penal por atipicidade da conduta.

O julgamento foi iniciado na sessão de ontem. Os ministros Roberto Barroso (relator) e Alexandre de Moraes votaram pelo desprovimento do recurso e pela criminalização da conduta quando houver intenção, e o ministro Gilmar Mendes abriu divergência, por entender que só se deve tipificar a conduta como crime se o não pagamento do tributo envolver artifício fraudulento que impossibilite a cobrança. Na sessão desta quinta, os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Cármen Lúcia acompanharam o relator, enquanto os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio se alinharam à divergência.

Recurso de terceiro

O ministro Edson Fachin lembrou que, no julgamento do RE 574706, o Supremo entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo para PIS/Cofins exatamente por não fazer parte do faturamento do sujeito passivo da obrigação (no caso, o comerciante). Para Fachin, o valor que entra a título de ICMS apenas circula na contabilidade do comerciante, mas não ingressa definitivamente no seu patrimônio. Assim, no seu entendimento, não se trata apenas de inadimplemento fiscal, “mas sim a disposição de recurso de terceiro”.

Esse foi o mesmo argumento da ministra Rosa Weber. Para ela, a cobrança e a posterior omissão de recolhimento pelo comerciante implica efetivamente apropriação de valor de terceiros, o que legitima a tipificação penal. A ministra Cármen Lúcia votou no mesmo sentido, ressaltando que o recolhimento ao fisco do valor cobrado a título de ICMS é uma obrigação insuperável do comerciante.

Esses quatro ministros concordaram ainda com o fundamento do relator de que o delito não comporta a modalidade culposa (não intencional), sendo imprescindível o dolo. O ministro Luiz Fux deu exemplo de uma empresa milionária, cujos sócios residam em mansões, que não paga tributo. Essa situação, para ele, demonstra o ânimo de não pagar e de enriquecer à custa do Estado. “É a gênese da corrupção”, afirmou.

Fraudes

Os ministros Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio acompanharam a divergência aberta pelo ministro Gilmar Mendes, para quem o delito previsto na Lei 8.137/1990 deve ser interpretado em conformidade com a Constituição para alcançar somente as situações em que o não pagamento do tributo envolva fraude, sob pena de estar se implantando uma “política criminal arrecadatória”.

Fonte: site do STF, de 12/12/2019

TST: Estado deve provar fiscalização de terceirizados para não ser responsabilizado

A subseção de dissídios individuais do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu nesta quinta-feira (12/12) que é da administração pública o ônus da prova de que fiscalizou as empresas terceirizadas que contratou, para fins de encargos trabalhistas.

A decisão é uma repercussão de julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), de 2017, que decidiu que o poder público não pode ser responsabilizado automaticamente pelos inadimplementos trabalhistas das empresas contratadas. Para o TST, o Supremo não decidiu de quem era o ônus da prova: se do trabalhador ou do tomador de serviços.

Em abril de 2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 760.931, o STF decidiu que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário”. O plenário chegou a discutir a questão do ônus da prova, mas os ministros que sugeriram que a União provasse que fiscalizou ficaram vencidos, e a questão da culpa não constou na tese do julgamento.

Em agosto deste ano, o Supremo se debruçou novamente sobre o tema. Por maioria, foram rejeitados três embargos de declaração, sendo um deles da União, que pedia esclarecimentos sobre de quem era o ônus da prova. Ganhou o entendimento do ministro Edson Fachin, no sentido de que o plenário não decidiu sobre este detalhe ao analisar o mérito do recurso, portanto não caberia inserir questão nova no debate em sede de embargos.

Por isso, o TST entendeu que o tema ainda estava em aberto. Hoje, a SDI-1 julgou o tema no processo 925-07.2016.5.05.0281, em embargos de declaração. O ministro relator Cláudio Brandão inaugurou o entendimento no sentido de que, para não ser responsabilizado, o ente público deve comprovar que fiscalizou a atuação da empresa terceirizada.

O ministro explicou que o entendimento do TST sempre foi, historicamente, no sentido de que não cabia à administração pública a responsabilização automática pelas inadimplências trabalhistas de terceirizadas, a não ser quando o ente não fiscalizava a empresa – e era a administração pública que tinha que provar a devida fiscalização. Entretanto, após o julgamento do STF em 2017, o entendimento do STF mudou.

Quando o Supremo julgou os embargos de declaração em agosto deste ano, o TST viu a questão do ônus da prova esclarecida, e o formalizou hoje. “Em sede de embargos de declaração e certamente motivado pelo fato de não ser matéria constitucional, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida”, disse Cláudio Brandão.

“Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos consignam ressalvas de entendimento de ministros, por considerarem que a produção do ônus da prova o vincula a quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, que certamente não é o trabalhador, que sequer consegue ter acesso a documentação relativa a regularização das obrigações do contrato”, falou o ministro. “A partir da nova manifestação do STF, retomo a compreensão que sempre tive a respeito do tema no sentido de ser do tomador do serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no princípio da aptidão da prova”.

A Lei nº 8.666/1993, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, prevê em seu artigo 67 que a execução de contrato com empresas prestadoras de serviço “deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado”. A lei, inclusive, prevê a extinção do contrato em caso de desatendimento das determinações do fiscalizador do contrato.

O relator foi acompanhado pelos ministros Maria Cristina Peduzzi, Renato de Paiva, Lélio Bentes Corrêa, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Bresciani, Márcio Eurico, Walmir Oliveira da Costa, Augusto Cézar Leite de Carvalho, José Freire Pimenta, Hugo Scheuermann.

O ministro Breno Medeiros abriu a divergência. Em sua visão, imputar ao ente público a produção de provas de que fiscalizou a empresa contratada seria presumir que ele não o fez. “Não se pode presumir que os agentes públicos responsáveis pela fiscalização e acompanhamento do cumprimento das obrigações trabalhistas devidas pelas empresas contratadas tenham atuado com desídia em suas atribuições funcionais. Ou que sejam os responsáveis pelo não pagamento dos haveres devidos pelas empresas contratada”, falou.

Na visão de Medeiros, ainda que o STF tenha rejeitado os embargos neste ano, o tema chegou a ser discutido. “Em que pese a rejeição dos embargos de declaração pelo STF, observo que reafirmou textualmente a necessidade da comprovação da ausência da fiscalização, encargo processual que, por óbvio, não pode ser atribuído à administração pública, a quem não aproveitaria tal demonstração”, disse em seu voto. O entendimento de Medeiros não prosperou, e ele foi acompanhado apenas pelos ministros Alexandre Ramos e Brito Pereira.

Para o professor de Direito do Trabalho da FMU Ricardo Calcini, a decisão configura precedente importante na Justiça do Trabalho. “Até então, milhares de processos estavam sendo julgados em desfavor dos trabalhadores com a imputação do ônus de prova contra o empregado terceirizado”, opina.

“Doravante, com a decisão da SDI-1 do TST, que uniformiza a jurisprudência trabalhista no âmbito da própria Corte e que serve de paradigma para todos os demais Tribunais Regionais do Trabalho, compete à Administração Pública a prova da fiscalização do correto adimplemento dos créditos trabalhistas devidos a esses trabalhadores”, conclui.

Fonte: site JOTA, de 12/12/2019

Dispensa de licitação para contratar advogados segue para sanção

Em votação simbólica, o Plenário do Senado aprovou projeto de lei que permite a dispensa de licitação para contratação de serviços jurídicos e de contabilidade pela administração pública. Com isso, o projeto segue para sanção presidencial.

Segundo o texto aprovado, os serviços do advogado e do contador são, por natureza, técnicos e singulares, se for comprovada a notória especialização.

O projeto define a notória especialização nos mesmos termos que a Lei de Licitações (Lei 8.666, de 1993): quando o trabalho é o mais adequado ao contrato, pela especialidade decorrente de desempenho anterior, estudos e experiência, entre outros requisitos.

A legislação atual determina que a licitação é inexigível em casos em que a competição é impossível, como quando é requerida notória especialização para o contrato.

Apresentado pelo deputado Efraim Filho (DEM-PB), o projeto foi aprovado na forma do relatório favorável do senador Veneziano Vital do Rêgo (PSB-PB).

“Muitos profissionais estão sendo condenados pela pretensa prática de atos de improbidade administrativa, depois de terem celebrado contrato com entes públicos para o simples desempenho de atividades que lhes são próprias, e em hipóteses em que a licitação se afigura, por via de regra, patentemente inexigível”, pontuou Veneziano no parecer.

Audiência pública

A dispensa de licitação para contratação de advogados e contadores dividiu opiniões em audiência pública, que aconteceu no dia 31 de outubro, com objetivo de instruir o projeto.

De um lado, operadores do Direito atuantes no governo, que consideram a mudança uma brecha perigosa por ferir o princípio da impessoalidade, e de outro, representantes de advogados e contadores que defendem o notório saber e a especialização como diferencial para uma contratação direcionada e o desenvolvimento de projetos específicos e eficazes, especialmente em pequenos municípios que carecem de pessoal.

Segundo Fernando Mendes, presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), a proposta fere o interesse público, inverte a Lei de Licitações em vigor e fere a intenção original do constituinte.

"Na nossa visão, a proposta como se apresenta tende a inverter a lógica [da lei], vai trazer para a contratação dos serviços especializados da advocacia e da contadoria uma regra em que a contratação direta passa a ser a regra e não a exceção. Para nós, isso vai contra os princípios fundamentais da administração pública da legalidade e impessoalidade, há a necessidade de haver esse controle", disse.

De outro lado, Cristiane Vieira, da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal, afirmou que a aprovação da proposta vai permitir que profissionais altamente especializados sejam contratados por gestores públicos por seu notório saber. Para ela, é preciso considerar a confiança do gestor no profissional, que hoje sofre com o engessamento.

"Não é que o processo seja equivocado, estamos invertendo as coisas, colocando o carro na frente dos bois, prezando mais pela burocracia e pouco por ofertar um serviço de qualidade", opinou. Com informações da Agência Senado.

Fonte: Conjur, de 12/12/2019