Empresas conseguem na Justiça direito a não recolher Difal do ICMS de imediato

A falta da sanção ainda em 2021 da lei que estabeleceu a cobrança da diferença de alíquotas de ICMS (Difal) entre estados – aplicável quando o consumidor está em estado diferente do vendedor, como no e-commerce – gerou divergência entre estados e empresas sobre quando a regra passaria a valer.

Empresas já buscam os tribunais para que o recolhimento não comece imediatamente. Ao mesmo tempo, há novas disputas sobre a cobrança, como o que aconteceria nos casos em que a empresa é tanto contribuinte quanto consumidora dos bens comprados fora do estado.

A agitação começou com o intervalo de 15 dias entre a aprovação da Lei Complementar 190 pelo Congresso, em 20 de dezembro, e a publicação dela. Como a sanção ocorreu já em 2022, contribuintes defendem que a cobrança seria possível apenas para o próximo ano, já que deve ser observado o princípio da anterioridade anual, ou pelo menos daqui a 90 dias contados após a publicação da lei, como mandaria o princípio da noventena.

Porém, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou a cobrança pelos estados neste ano, no Convênio 236 – publicado em 6 de janeiro, ele havia sido aprovado em dezembro, antes da lei ser oficializada. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados podem ter perdas em arrecadação da ordem de R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido.

O juiz Josué Vilela Pimentel, da 8ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, suspendeu a cobrança do ICMS-Difal no estado para a empresa Sul Imagem Produtos para Diagnósticos, de Santa Catarina Ela pedia para não ficar sujeita à sanção e penalidades por não contribuir. Na decisão liminar, revelada pelo jornal Valor Econômico, o juiz afirma que a cobrança deveria respeitar o período de 90 dias após a edição da lei complementar. Leia a decisão.

Em outra decisão liminar, o juiz Otavio Tioiti Tokuda, da 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, não acolheu o pleito da concessionária Avantgarde Motors Comercial. A empresa pedia que a Fazenda estadual não aplicasse imediatamente a nova lei, levando em conta os princípios da noventena e da anterioridade anual. O entendimento do magistrado é o de que isso não seria necessário, porque a lei complementar não criou imposto novo ou majorou antigo – a interpretação é a mesma feita pelo Comsefaz para defender que a cobrasse já poderia valer. Leia a decisão.

Novos casos sobre o tema já estão chegando aos tribunais. E essa não deve ser a única disputa colocada para os tribunais resolverem sobre o Difal do ICMS.

Esclarecimentos na Justiça

A lei complementar sobre o tema veio após decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em fevereiro passado entendendo que apenas convênios não bastariam para estabelecer regras para o Difal, que havia sido introduzido pela Emenda Constitucional 87/2015. O tribunal também modulou os efeitos para que novas regras valessem apenas a partir deste ano – exceto para os contribuintes que haviam questionado a situação na Justiça.

No intervalo entre a decisão do STF e a aprovação da lei, contribuintes partiram do novo paradigma criado pelo tribunal para questionar outros pontos. A BRF, contra a Fazenda de São Paulo, reclamou da cobrança em operações de compra de bens para uso e consumo nos seus estabelecimentos, em que ela é contribuinte e consumidora final.

A empresa afirma que a diferença não poderia ser cobrada, dada a ausência de lei complementar sobre o tema, como decidiu o STF. Ela pede para não mais contribuir, além para ter uma restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos.

Em decisão na última sexta-feira (7/12), a juíza Luiza Barros Rozas Verotti, da 13ª Vara da Fazenda Pública, julgou o pedido como parcialmente procedente. Isso porque a decisão do STF abordou as operações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, ao mesmo tempo em que declarou inconstitucional a cobrança de Difal sem a edição de lei complementar.

Não seria procedente a parte em que se pede a restituição de pagamentos passados, já que a ação foi ajuizada depois do julgamento pelo STF, cabendo a modulação de efeitos. A juíza afasta “a incidência do ICMS-Difal nas aquisições interestaduais de bens destinados ao uso e consumo realizadas pela autora, a partir do exercício de 2022, enquanto não editada lei complementar pertinente”, afirma.

“Como a lei já foi editada, a Fazenda deve interpor embargos de declaração questionando se, então, a cobrança poderia acontecer. A partir daí, a magistrada deve esclarecer se usará os princípios da noventena e da anterioridade, o que deve ser crucial”, explica Matheus Bueno, sócio do escritório Bueno Tax Lawyers.

“O STF julgou o caso específico do consumidor final que não é contribuinte. Por isso, a decisão é mais vista para o comércio eletrônico. No caso da BRF, não é a mesma situação exatamente. Essa é uma ótima decisão, porque inclui outros casos de compra à distância”, avalia.

O processo no TJSP tem o número 1057052-40.2021.8.26.0053

Fonte: JOTA, de 12/1/2022

Justiça de SP tem decisões conflitantes sobre a cobrança do diferencial de ICMS

Duas Varas da Fazenda Pública de São Paulo tomaram nos últimos dias decisões conflitantes sobre o pagamento imediato do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS no comércio eletrônico, o que deixa claro o quanto tem feito falta um entendimento unificado sobre o assunto.

A 8ª Vara concedeu uma liminar a um contribuinte para que ele não tenha de pagar o Difal. Esse contribuinte, uma empresa em recuperação judicial, pediu a suspensão da exigibilidade dos valores referentes ao Difal do ICMS nas esferas administrativa e judicial, exigidos pelo estado de São Paulo. Pediu também a emissão da certidão de regularidade fiscal (Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa), assim como o afastamento de qualquer punição em razão do não recolhimento do Difal.

Em sua decisão, o juiz Josué Vilela Pimentel lembrou que o Supremo Tribunal Federal julgou a inconstitucionalidade da cobrança do Difal sobre o ICMS, introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, entendendo pela necessidade de edição de lei complementar para a fixação de normas gerais.

Tendo em vista que a Lei Complementar 190/2022 só foi publicada neste mês, o magistrado alegou que deve incidir o princípio nonagesimal (90 dias para início da cobrança de tributos a partir da publicação da lei). Assim, determinou a suspensão da exigibilidade do Difal/ICMS, com os efeitos decorrentes, entrementes a emissão da certidão de regularidade fiscal, assim como afastou qualquer punição pelo não recolhimento do Difal.

Entendimento diverso

Por outro lado, a 10ª Vara negou o pedido de uma empresa de não aplicação imediata da LC 190/22. Segundo o juiz Otavio Tioiti Tokuda, a cobrança de Difal não é criação de imposto ou majoração de imposto existente, já que a Lei Complementar 190, ao alterar a Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois estados que cobram alíquotas distintas.

"Portanto, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, justamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente", argumento o juiz.

O Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) se reuniu na segunda-feira (10/1) para discutir a questão. Para o órgão, como não se trata de aumento de imposto ou novo tributo, não seria necessário cumprir a noventena, nem a anterioridade anual (prazo de um ano). Uma posição unificada sobre o assunto deve ser divulgada nos próximos dias.

Fonte: Conjur, de 12/1/2022

ESNAP abre inscrições para turma intermediária de Especialização em Direito Público

A Escola Superior da ANAPE (ESNAP), em parceria com a Faculdade de Direito da Universidade De São Paulo (FDUSP), abre nesta quarta-feira (12/01) as inscrições para o processo seletivo da turma intermediária do curso de Extensão Universitária, modalidade Especialização, na área de Direito Público. O curso será ministrado à distância e é destinado aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal, membros da advocacia pública em geral e operadores do Direito. Este é um projeto inédito construído pela associação em conjunto com a USP.

O objetivo da formação é possibilitar a atualização e o aperfeiçoamento científico sobre temas diretamente relacionados com a missão constitucional do Advogado Público; fomentar a troca de experiências e conhecimento entre os Procuradores do Estado e do Distrito Federal no âmbito nacional e ainda viabilizar o estudo integrado de várias áreas do conhecimento de modo a fornecer ferramentas para os atuais desafios da Advocacia Pública.

A especialização começa em fevereiro de 2022 e vai até abril de 2023, com aulas às terças e quintas, de 8h às 12h. As inscrições se encerram no dia 1 de fevereiro de 2022. Mais informações estão disponíveis no site da ESNAP – acesse http://www.esnap.org.br/ e consulte o edital.

Fonte: site da ANAPE, de 11/1/2022

Comunicado do Conselho da PGE

A Presidente do Conselho da Procuradoria Geral do Estado CONVOCA, com base no inciso II, artigo 12 da Deliberação CPGE n.º 25, de 14 de abril de 1993 (Regimento Interno), SESSÃO EXTRAORDINÁRIA, a ser realizada no dia 14 de janeiro de 2022, às 10h, pelo Microsoft Teams.

3ª Sessão Extraordinária do biênio 2021-2022. Pauta:

Processo: GDOC 18575-227157/2019 Interessado: Conselho da Procuradoria Geral do Estado Assunto: Procedimento de Alteração de Classificação a Pedido – Concurso de Remoção (Artigo 103, § 3º e 15, incisos IV e V da LOPGE) - Reclamações contra a lista de antiguidade publicada no D.O. de 08/01/2022. Relator: Conselheiro Bruno Maciel dos Santos

Processo: PGE-PRC-2022/00124 Interessado: Marcelo José Magalhães Bonizzi Assunto: Afastamento - Procurador Geral da Universidade de São Paulo Relator: Conselheiro Augusto Rodrigues Porciuncula

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 13/1/2022