Retrocesso à vista no combate à improbidade administrativa

Por Fabrizio Pieroni

Em meio às discussões econômicas sobre as reformas tributária e administrativa, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei n° 10.887/2018, que altera a Lei de Improbidade Administrativa. Aos poucos, a proposta gestada em uma comissão de juristas avança na Câmara dos Deputados, com parecer já apresentado pelo relator da comissão especial, o deputado federal Carlos Zarattini (PT-SP).

O relatório divulgado tem sido objeto de severas críticas e elogios. Há claro interesse suprapartidário na votação do projeto que, em tese, pretende trazer mais segurança jurídica aos gestores públicos. A principal intenção é evitar o já popularizado termo “apagão das canetas”, isto é, a paralisia de autoridades que relutam em assinar decisões por temor da responsabilização.

É certo que a missão de reequilibrar um instrumento jurídico tão forte é complexa e precisa ser feita com o máximo de cuidado, sob pena de seu esvaziamento, por isso, retrocessos do projeto precisam ser apontados e afastados.

Um desses retrocessos é a previsão de legitimidade privativa do Ministério Público para a propositura da ação de improbidade. No regime atual, detêm legitimidade para ajuizar a ação o Ministério Público e também a pessoa jurídica lesada, que pode ser qualquer entidade da Administração Direta ou Indireta, federal, estadual ou municipal.

Com uma justificativa simples e pueril (“por se tratar de ação que tem como fito a aplicação de sanções que envolvem sensíveis direitos fundamentais, como a suspensão de direitos políticos”), o texto dá ao Ministério Público a exclusividade de iniciativa, retirando do ente público lesado o direito de buscar a reparação do dano e a punição dos atos ímprobos.

A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) é considerada o primeiro grande avanço legislativo no combate à corrupção após a Constituição de 1988. Durante os quase trinta anos de vigência, constitui-se em um instrumento bastante eficaz contra condutas que causam prejuízo ao erário, ofendem princípios administrativos ou que configuram enriquecimento ilícito de agentes públicos.

Suas sanções são severas e podem resultar ao condenado por improbidade a suspensão de direitos políticos, perda do cargo, proibição de contratar com o poder público, multas, além do ressarcimento dos danos. Aplicadas pelo Judiciário, embora duras, as penas previstas não são estranhas à atividade administrativa, pelo contrário, estão consagradas em diversos instrumentos legais, como no estatuto dos servidores públicos de todos os entes, Lei de Licitação (Lei nº 8.666/93) e Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), não se compreendendo as razões expostas no relatório.

Na verdade, o projeto acaba por retirar da vítima a possibilidade de se defender dos atos de corrupção e improbidade que a atingem e a viabilidade do manejo de medidas cautelares que podem fazer cessar a ação ou garantir o ressarcimento dos danos.

Caso o texto seja aprovado como está, a União, os estados e os municípios ficarão totalmente dependentes da atuação do Ministério Público. Ora, seus membros não são os únicos interessados na defesa da ética e dos interesses republicanos, não sendo possível admitir que o Brasil atual se dê ao luxo de reduzir a ação dos órgãos de combate aos atos de improbidade.

Melhor para o interesse público que mais instituições trabalhem no combate à corrupção, de modo articulado e transparente, gerando um verdadeiro accountability horizontal, essencial em uma democracia, em que órgãos e instituições de mesmo nível exercem suas atribuições e realizam mútua fiscalização e controle, em busca do bem comum.

Com a mesma estatura constitucional do MP, a advocacia pública tem a essencial função de defender os interesses do Estado e, consequentemente, os interesses da sociedade. E, para avançar no combate à corrupção nos espaços públicos, é preciso dar instrumentos aos atores responsáveis pela institucionalidade repressiva e preventiva.

Por estar mais próxima dos gestores públicos, a atuação dos advogados públicos vai além da fundamental contenção e prevenção da improbidade administrativa. Não se trata somente de atuar para restabelecer o patrimônio perdido. O trabalho dos últimos anos demonstra um relevante salto de eficiência na reparação, na concertação de erros e no aperfeiçoamento da Administração Pública. Retirar a competência da Advocacia Pública de ingressar com ações de improbidade é retirar do Estado a possibilidade de melhorar e desenvolver a cada dia, por meio de uma gestão correta, com o melhor uso dos recursos públicos em prol do cidadão.

FABRIZIO PIERONI – Procurador do Estado de São Paulo, presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo (APESP) e diretor de Assuntos Legislativo da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (ANAPE)

Fonte: JOTA, de 12/11/2020

STF começa a julgar necessidade de lei complementar para cobrança da diferenças do ICMS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, nesta quarta-feira (11), o julgamento conjunto de dois processos que discutem a necessidade de lei complementar para disciplinar, em âmbito nacional, a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) exigida pelos estados. A análise do tema foi suspenso por pedido de vista do ministro Nunes Marques, em sua primeira sessão plenária.

A matéria é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093). Na sessão de hoje, os ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, relatores, respectivamente, da ADI e do RE, votaram pela invalidade da cobrança.

A ADI 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Entre outros argumentos, a entidade alega que os dispositivos questionados tratam de matéria a ser regulamentada por lei complementar.

Com mesmo tema, o RE 1287019 foi interposto pela MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A e outras empresas contra decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu que a cobrança do Difal, acrescentado à Constituição Federal (artigo 155, parágrafo 2º, incisos VII e VIII) pela Emenda Constitucional 87/2015, não está condicionada à regulamentação de lei complementar. As empresas alegam que a cobrança cria nova possibilidade de incidência do tributo e, portanto, exigiria a edição de lei complementar, sob pena de desrespeito à Constituição Federal (artigos 146, incisos I e III, alínea “a”, e 155, inciso XII, parágrafo 2º, alíneas “a”, “c”, “d” e “i”).

Na sessão de hoje, após a leitura dos relatórios, foram apresentadas manifestações das partes e, na condição de interessados (amicus curiae), por representantes da Federação do Comércio de Bens e Serviços e Turismo (Fecomercio), da Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp) e dos 26 estados da federação e do Distrito Federal.

Inadequação do convênio

Para o relator do RE, ministro Marco Aurélio, a sistemática introduzida pela EC 87/2015 não dispensa a exigência constitucional da regulamentação da matéria via lei complementar. “Especificamente quanto ao ICMS, o constituinte foi incisivo e reiterou a exigência de lei complementar versando elementos básicos do tributo, entre os quais o contribuinte do local da operação”, afirmou.

Segundo o ministro, o caso indica que os estados e o Distrito Federal se anteciparam na disciplina da matéria, em usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Ele ressaltou a inadequação do instrumento utilizado e observou que não é possível que elementos essenciais do imposto sejam disciplinados por meio de convênio. No caso do ICMS, o relator considera que não seria tolerável que cada legislador estadual “tivesse a mais ampla liberdade da sua conformação, sob pena de pôr em risco a própria unidade do mercado nacional”.

O relator votou pelo provimento do recurso para reformar o acórdão do TJDFT e assentar a invalidade de cobrança em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do Difal/ICMS, “tendo em vista ausência de lei complementar disciplinadora”.

Reserva de lei complementar

Relator da ADI, o ministro Dias Toffoli também ressaltou a necessidade de lei complementar para regulamentar a EC 87/2015 e observou que, antes disso, os estados e o DF não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo. A seu ver, o Convênio 93/2015 não pode substituir a lei complementar. “Não se encontra, na parte permanente do texto constitucional, qualquer disposição no sentido de que convênios interestaduais podem suprir a ausência de lei complementar para efeito de tributação pelo ICMS”, afirmou.

O ministro Dias Toffoli votou pela procedência da ação direta, para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, e propôs a modulação dos efeitos da decisão. Já o ministro Marco Aurélio não modula os efeitos da decisão.

Fonte: site do STF, de 12/11/2020

Comsefaz estima perda de R$ 9 bi se STF barrar diferença de alíquota de ICMS

Por Flávia Maia

O Comitê Nacional de Secretários de Fazenda, Finanças, Receita ou Tributação dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz) encaminhou na última terça-feira (10/11) ofício ao presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Luiz Fux, manifestando preocupação em relação ao julgamento da ADI 5469 e do RE 1287019, pautados para análise do plenário nesta quarta-feira (11/11).

Os dois processos tratam da diferença de alíquota de ICMS em operações interestaduais nas quais a mercadoria ou o serviço é destinado a um consumidor final em outra unidade da federação. O julgamento afeta, sobretudo, as transações do comércio eletrônico.

No ofício, o Comsefaz alerta que a eventual inconstitucionalidade provocará “graves desequilíbrios estruturais no maior imposto da economia brasileira”, com perdas de receitas de ICMS de R$ 9,838 bilhões anuais aos estados e impacto direto na cota-parte dos municípios. Isso porque as receitas ficarão concentradas nos estados onde a venda foi realizada, e não haverá mais a repartição com o estado onde vive o consumidor que adquiriu a mercadoria.

O documento do Comsefaz mostra a preocupação dos secretários de fazenda estaduais com a possível perda de arrecadação dos estados onde vivem os consumidores de mercadorias compradas em outros estados. A questão afeta, sobretudo, o comércio eletrônico, uma vez que as empresas estão concentradas na região Sudeste e vendem para todo o Brasil.

“A eventual ausência de cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outra unidade federada, geraria graves desequilíbrios estruturais no maior imposto da economia brasileira, uma vez que uma operação interna teria uma carga cheia e, nas interestaduais, seria cobrada somente a parcela da alíquota interestadual devida à unidade federada de origem (menor, portanto)”, diz o texto.

Plenário

Na ADI 5469, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) questiona o Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada.

Para a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado para tratar de fato gerador específico (as operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação), pois a matéria deveria ser prevista em lei complementar. O relator é o ministro Dias Toffoli.

Já o RE 1287019 discute a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança da diferença de alíquota em operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS.

No processo, a empresa Madeiramadeira Comércio Eletrônico S/A defende que a mudança na cobrança de diferencial de alíquotas em operação interestadual prevista na Emenda Constitucional 87/2015 demanda edição de lei complementar para produzir os efeitos. Portanto, o estado não pode cobrar pelo diferencial de alíquotas enquanto o Congresso Nacional não editar uma lei complementar regulamentando a mudança trazida pela emenda.

Fonte: JOTA, de 11/11/2020

Tribunal isenta associação do pagamento de ITCMD sobre doações recebidas contra a Covid-19

A 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve decisão que declarou imunidade no pagamento do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD) relativo a doações para o combate à Covid-19 recebidas por associação, recursos destinados para a compra de materiais para o Hospital São Paulo.

A associação ajuizou o pedido buscando ter reconhecido seu direito à imunidade tributária prevista no artigo 150, VI, c e § 4º, da Constituição Federal, no que diz respeito ao recolhimento do ITCMD sobre as doações recebidas desde o decreto estadual que reconheceu estado de calamidade pública decorrente da pandemia até o final da campanha de doações. A Fazenda alega que a associação não preenche os requisitos necessários à isenção.

De acordo com a relatora da apelação, Paola Lorena, o Supremo Tribunal Federal entende que a imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, c, da Carta Magna, se aplica ao ITCMD. “Nesse cenário, o Tribunal de Justiça de São Paulo vem se posicionando favoravelmente ao reconhecimento da imunidade contida no artigo 150, inciso VI, c, da CF, incidente sobre operações de doação para associações sem fins lucrativos. No caso concreto destes autos, a apelante fez prova de seu reconhecimento como entidade assistencial e de que ostenta certificações nesse sentido, emitidas pelas três esferas de governo. Assim é que, nos termos do referido artigo, a apelante goza de imunidade tributária”, escreveu.

Completaram a turma julgadora os desembargadores José Luiz Gavião de Almeida e Marrey Uint. A decisão foi unânime.

Apelação nº 1017451-61.2020.8.26.0053

Fonte: site do TJ SP, de 11/11/2020

Integrantes do CIRA discutem combate à sonegação e às fraudes fiscais

O Comitê Interinstitucional de Recuperação de Ativos (CIRA/SP) realizou nesta quarta-feira (4.11), na sede do Ministério Público do Estado de São Paulo (MPSP), reunião de trabalho para tratar da política de enfrentamento à sonegação fiscal, de repressão a fraudes fiscais e de recuperação de créditos de titularidade do Estado. O encontro foi aberto pelo procurador-geral de Justiça, Mario Sarrubbo, e contou, pelo MPSP, com a presença do subprocurador-geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais, além do 3º promotor de Justiça de Repressão à Sonegação Fiscal, Luiz Henrique Dal Poz, que representa o Parquet no Comitê.

Pela Secretaria da Fazenda e Planejamento (Sefaz), compareceram o diretor e o diretor-adjunto da Diretoria de Arrecadação, Cobrança e Recuperação de Dívida (Dicar), respectivamente Carlos Augusto Gomes Neto e Eduardo Fileno.

Pela PGE, estiveram presentes na reunião os procuradores do Estado Alessandro Rodrigues Junqueira, Alcione Benedita de Lima, Eduardo Walmsley Soares Carneiro e Thiago Oliveira de Matos.

Em agosto, o procurador-geral de Justiça, Mario Sarrubbo, o secretário estadual da Fazenda e do Planejamento, Henrique Meirelles, e a procuradora geral do Estado, Maria Lia P. Porto Corona, formalizaram a criação do CIRA/SP, a fim de estabelecer uma estratégia conjunta com vistas à recuperação de ativos no Estado de São Paulo.

Fonte: PGE-SP, de 11/11/2020

PGR vai ao STF contra lei de SP que inclui Previdência nos gastos de educação

Por Ana Pompeu

A Procuradoria-Geral da República (PGR) ajuizou, nesta quarta-feira (11/11), no Supremo Tribunal Federal (STF) ação contra lei do estado de São Paulo de 2018 que inclui, no valor mínimo de gastos com educação, despesas com Previdência de servidores. Augusto Aras afirma, entre outros pontos, que a medida reduz de forma indevida os recursos da educação.

“Trata-se de prejuízo que se agrava progressivamente, em razão de a norma permanecer considerando despesas públicas de natureza previdenciária como gastos com manutenção e desenvolvimento do ensino. Nesse contexto, torna-se virtualmente impossível recuperar o dano causado pelo subfinanciamento de uma área crucial de atuação do poder público”, diz Aras, que pede também uma cautelar na ação.

O trecho questionado da Lei Complementar 1.333, de 2018, do estado diz que “considerar-se-ão, para fins de aplicação de recursos da parcela excedente ao limite mínimo de aplicação previsto no artigo 212 da Constituição Federal, as despesas abrangidas na legislação de Diretrizes e Bases da Educação Nacional e aquelas destinadas a: (…) III – despesas necessárias ao equilíbrio atuarial e financeiro do sistema previdenciário próprio”.

A PGR argumenta que houve violação da competência privativa da União para legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional, da competência da União para editar normas gerais de ensino, e da vedação à vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa. Além disso, a ação direta de inconstitucionalidade aponta que os vínculos funcionais e previdenciário são, portanto, autônomos.

De acordo com Aras, o cômputo dessas despesas regime próprio de previdência estadual no montante constitucional ou legalmente destinado à manutenção e ao desenvolvimento do ensino compromete o orçamento da educação, acarretando prejuízo para a concretização do direito fundamental. Leia a íntegra da ADI 6.593.

A ação destaca que os arts. 70 e 71 da LDB estabeleceram o regramento geral nacional concernente às categorias de despesas caracterizadas como de manutenção e desenvolvimento do ensino. E não preveem tal gasto. Isso porque, segundo a PGR, os docentes aposentados rompem com a administração pública e passam a se vincular com o regime previdenciário.

“Constata-se de tais normas que a LDB não incluiu, nas despesas para a manutenção e desenvolvimento do ensino, os encargos com inativos e pensionistas da área da educação, ainda que fundados na preservação do equilíbrio atuarial e financeiro do sistema próprio de previdência social. Pelo contrário, ainda que sem se referir de forma expressa a esse tipo de gasto, deixou claro que não constituirão despesas com o ensino as realizadas com pessoal docente e demais trabalhadores da educação em atividade alheia à manutenção e ao desenvolvimento do ensino”, diz.

Fonte: JOTA, de 12/11/2020

Estado não pode dar integralidade e paridade à aposentadoria de policiais civis

Por Danilo Vital

A lei estadual que confere integralidade (correspondência à última remuneração percebida na ativa) e paridade (extensão aos inativos dos mesmos reajustes concedidos aos servidores ativos) aos policiais civis aposentados é inconstitucional. Esses atributos foram extintos pela Reforma da Previdência de 2003 e não poderiam ser conferidos pelo legislador estadual.

Com esse entendimento, o Plenário virtual do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de variados artigos da Lei Complementar 432/2008 do Estado de Rondônia, com redação dada pela Lei Complementar 672/2012.

O julgamento, encerrado no Plenário virtual na terça-feira (10/11), começou presencialmente em maio de 2018 e estava parado por pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes. Na ocasião, só votou o relator, ministro Luiz Edson Fachin, que agora foi seguido pela maioria.

A decisão foi pela inconstitucionalidade do parágrafo 12 do artigo 45, e dos parágrafos 1°, 4°, 5° e 6º do artigo 91-A. Isso porque, embora estados e municípios possam elaborar leis que regulamentem a aposentadoria de seus servidores, não é possível ultrapassar as regras previstas no artigo 40 da Constituição Federal.

Esse artigo foi profundamente transformado pela Emenda Constitucional 41/2003. Ao editar a lei complementar, o legislador rondoniense acabou por conferir aos policiais civis o mesmo status que teriam antes da entrada em vigor da Reforma Previdenciária, com benefícios não mais aplicáveis.

Com isso, não há como conferir aos policiais civis a paridade entre servidores ativos e inativos, pois a Constituição extinguiu a possibilidade de revisão dos proventos de aposentadoria, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade.

Da mesma forma, é inviável conferir integralidade de proventos — a possibilidade de o servidor aposentar-se ostentando os mesmos valores da última remuneração percebida quando em exercício no cargo efetivo. Acompanharam o relator as ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber e os ministros Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.

Voto vencido

Abriu a divergência com o voto-vista o ministro Alexandre de Moraes, restando vencido ao lado dos ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Para a minoria, o legislador pode, ao regulamentar a aposentadoria especial de servidores públicos, estabelecer regras mais favoráveis de cálculo e reajuste, inclusive resgatando certos aspectos do regramento anterior à EC 41/2003.

Segundo o ministro Alexandre, essa possibilidade está acobertada pelo parágrafo 4º do artigo 40 da Constituição, que determina a diferenciação de certas categorias de segurados. Assim, o equilíbrio e estabilidade financeira do regime previdenciário certamente deverão guiar o legislador a eleger esses critérios com prudência e proporcionalidade.

“Se se admite a regulamentação de aposentadoria especial por critérios mais favoráveis de contribuição (menor tempo de contribuição e, consequentemente, montante menor de contribuições vertidas para o regime previdenciário), não há razão para afastar de plano a possibilidade de que o legislador institua um regime especial de aposentadoria que se diferencie do regramento geral por outros critérios”, apontou.

ADI 5.039

Fonte: Conjur, de 11/11/2020