STF começa a julgar possibilidade de transferência direta de concessão pública a outra concessionária

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, nesta quinta-feira (9), o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2946, que discute a necessidade de licitação prévia para transferência de concessão ou do controle societário da concessionária de serviços públicos. Até o momento, três ministros – Dias Toffoli (relator), Gilmar Mendes e Nunes Marques - votaram pela improcedência da ação, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República (PGR) contra o artigo 27 da Lei Geral de Concessões e Permissões (Lei 8.987/1995).

O dispositivo determina que a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão. A PGR alega afronta ao dever de licitar (artigo 175 da Constituição Federal) e sustenta que a norma discrepa do regime jurídico estabelecido na própria Lei Geral das Concessões, que prevê, no artigo 26, a obrigatoriedade de licitação prévia para a subconcessão de serviços públicos.

Seleção simplificada

Na sessão de hoje, o procurador-geral da República, Augusto Aras, manifestou-se pela procedência parcial do pedido, a fim de possibilitar a transferência da concessão como medida excepcional devidamente justificada, fundada em motivos idôneos que demonstrem a incapacidade do concessionário de manter a prestação do serviço. Segundo a PGR, a substituição deve ser precedida de oferta pública, permitindo que interessados em assumir o contrato se habilitem para disputar seleção simplificada, respeitada a impessoalidade.

Manutenção dos serviços públicos

O advogado-geral da União, Bruno Bianco Leal, defendeu a validade da norma, que, a seu ver, garante a proteção dos interesses da coletividade, o direito dos usuários, a manutenção adequada dos serviços públicos e o respeito a todas as cláusulas pactuadas no processo licitatório original. No entendimento da AGU, uma eventual declaração de inconstitucionalidade do artigo traria “impactos catastróficos” a alguns setores, como o da infraestrutura.

Também defenderam a constitucionalidade da norma a Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base (ABDIB), o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico (BNDES), a Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR) e a Associação Brasileira dos Investidores em Autoprodução de Energia (Abiape).

Continuidade do serviço

Para o relator da ação, ministro Dias Toffoli, o artigo 27 da Lei 8.987/1995 é constitucional. Segundo ele, o que interessa, para a administração pública, é a proposta mais vantajosa, e não a identidade do contratado. Toffoli ressaltou que é necessário zelar pela continuidade da prestação adequada dos serviços públicos, e a modificação do contratado não implica automaticamente burla à regra da obrigatoriedade de licitação ou ofensa aos princípios constitucionais correlatos.

Toffoli considera possível a transferência contratual a terceiros, pois, em regra geral, as características pessoais, subjetivas ou psicológicas do contratado são indiferentes para o Estado. No caso do particular, basta que a pessoa seja idônea, ou seja, comprove a capacidade para cumprir as obrigações assumidas no contrato, o que é aferido por critérios objetivos e preestabelecidos. Além disso, o princípio constitucional da impessoalidade veda que a administração “tenha preferência por esse ou aquele particular”.

O relator salientou, ainda, que uma das peculiaridades dos contratos de concessões públicas é que são dinâmicos, e seu regime jurídico autoriza ajustes, a fim de permitir a continuidade e a prestação satisfatórias. Segundo ele, as transferências são exemplos de institutos dessa natureza, a serem utilizados quando as concessionárias não tiverem condições de permanecer no contrato.

Para Toffoli, a transferência não implica desrespeito à exigência constitucional de prévia licitação, pois a exigência é devidamente atendida com a licitação inicial, cujos efeitos jurídicos são observados e preservados no ato de transferência mediante a anuência administrativa, preenchidos os requisitos.

Parcerias

No seu entendimento, as empresas podem fazer novas parcerias durante o período contratual. O concessionário, por ser agente econômico, é livre para decidir sobre os seus parceiros empresariais com critérios próprios, não havendo espaço para aplicação dos princípios da isonomia e da impessoalidade, típicos da relação em que um dos polos é uma entidade estatal.

Controle de juridicidade

Por último, o ministro Dias Toffoli salientou que a administração pública pode e deve proceder a um controle de juridicidade do ato de transferência, assegurando-se que o objeto admite a cessão e que não há vedação legal ou cláusula contratual expressa proibindo a cessão ou a transferência do controle acionário nem indícios de cartelização, entre outros requisitos.

Os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam esse entendimento.

Fonte: site do STF, de 10/12/2021

GAERFIS faz balanço de 2021

O Grupo de Atuação Especial para Recuperação Fiscal (GAERFIS) da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo apresenta seu relatório de atividades anual de 2021. Confira aqui arquivo GAERFIS EM NÚMEROS 2021.

O GAERFIS é uma equipe permanente de trabalho composta por 13 servidores públicos efetivos que atuam no combate à sonegação fiscal e na recuperação especializada do crédito tributário.

Dentre suas atividades estão a identificação de fraude fiscal estruturada, o reconhecimento de grupos econômicos que operam ilicitamente na inadimplência tributária, a comprovação de interposição fraudulenta de pessoas (“alaranjamento”) e a demonstração de mecanismos de ocultação e blindagem patrimoniais voltadas ao não recolhimento de tributos.

Fonte: site da PGE-SP, de 10/12/2021

Justiça da Bahia segue STF e veda ICMS majorado para energia e telefonia

A 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador decidiu, liminarmente, que é inconstitucional a incidência de alíquota de ICMS acima da alíquota geral cobrada pelo estado sobre serviços de energia elétrica e de comunicação, por violar os princípios da seletividade e da essencialidade.

Trata-se de mandado de segurança interposto pela Associação Nacional dos Contribuintes de Tributos (ANTC) contra o superintendente de administração tributária da Secretaria da Fazenda da Bahia, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação à alíquota majorada de 25% e 26%, assegurando aos filiados da associação o direito ao pagamento do imposto pela alíquota geral de 18%, nos termos do artigo 15, I, da Lei Estadual 7.014/2016.

A juíza Maria Verônica Moreira Ramiro destacou que em recente decisão, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o leading case (RE 714.139), que discutia o alcance do artigo 155, § 2º, III da Constituição, que prevê a aplicação do princípio da seletividade ao ICMS incidente sobre serviços essenciais como energia elétrica e telecomunicações.

Prevaleceu, por maioria dos votos, a tese favorável ao contribuinte: "adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços".

Com isso, contribuintes poderão reaver o que foi pago a mais da diferença entre a alíquota geral de ICMS e a alíquota majorada, pouco importando as características do contribuinte atingido pela técnica da seletividade, uma vez que, se esta for adotada pelo ente federado, deverá ser levada em conta a essencialidade das mercadorias tributadas, ressaltou a magistrada.

Assim, ela concluiu que, como o objeto do MS é o reconhecimento do direito dos contribuintes de recolher ICMS sobre a energia elétrica e telecomunicações pela alíquota geral de 18%, deve ser suspensa a exigibilidade do crédito tributário relativo à diferença entre 25% ou 26% e 18%.

"A decisão proferida em prol de nossos filiados é mais uma conquista da ANCT em matéria tributária a favor do contribuinte. Também pedimos no processo a devolução do imposto cobrado indevidamente nos últimos cinco anos, possibilitando a todos os cidadãos, pessoas físicas e jurídicas, uma redução significativa em sua conta de luz com recuperação dos valores pagos a mais", comentou Luiz Manso, presidente da ANCT.

Fonte: Conjur, de 10/12/2021

A resiliência da advocacia pública em tempos de incertezas

Por Vicente Martins Prata Braga

Chega a hora de nos despedirmos de 2021. Ao fim de cada ciclo, somos levados à reflexão e, após quase dois anos em uma pandemia, temos no horizonte enormes desafios. A resiliência do povo brasileiro está entre as suas melhores qualidades e, apesar dos efeitos devastadores da crise sanitária, o Brasil mostrou que é capaz de sair ainda mais forte dessa experiência. Por isso, o foco para este novo ano está na recuperação.

Não foi um ano fácil. As instituições públicas tiveram de se adaptar a cenários inconstantes. Nesse contexto, o trabalho desenvolvido pelas advocacias públicas estaduais é motivo de orgulho. Advogados públicos em todo o país permitiram aos gestores legitimamente eleitos tomarem as melhores decisões para o resguardo da saúde pública. Um trabalho que evitou irregularidades nas contratações diante do desafio de chegar de forma célere a respostas judiciais mais adequadas para as latentes necessidades da população.

Para além da pandemia, a advocacia pública enfrentou desafios importantes no Congresso Nacional e no Supremo Tribunal Federal. Batalhas com um principal objetivo: a proteção dos interesses da sociedade. Na Suprema Corte, estivemos vigilantes ao princípio da unicidade. Constantemente, estados aprovam leis criando cargos de assessoria jurídica a serem ocupados por pessoas que não são procuradores estaduais aprovados em concurso público de provas e títulos.

Existe um órgão público responsável pela representação judicial dos entes federados, que favorece a busca de soluções jurídicas técnicas, baseadas em regras livres de influências negativas. Os advogados públicos são os advogados da democracia. Afinal, toda e qualquer política pública para ser concretizada precisa da análise de viabilidade jurídica, e isso deve ser feito por advogados públicos concursados, como determinam o artigo 132 da Constituição Federal e a jurisprudência pacífica do STF.

No Congresso Nacional, o ano foi de intensa mobilização. Por meses, parlamentares debruçaram-se sobre a proposta de reforma administrativa. A modernização da Administração Pública é necessária para que possamos oferecer à população brasileira o atendimento de qualidade que ela merece. Entretanto, o debate ficou centrado na fragilização do serviço público para justificar números incompletos e projeções econômicas irreais. Uma reforma administrativa tem de estar amparada na Constituição Federal, inspirada pelos valores e pelos princípios da República.

Falamos sobre isso na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, especialmente sobre a manutenção da estabilidade do servidor. A estabilidade é imprescindível para o bom funcionamento do Estado, pois ela garante a independência. Ela não pertence ao servidor, mas ao cargo, à sociedade. Distorções devem, sim, ser combatidas, mas eliminar a estabilidade seria abrir uma perigosa porta para a corrupção.

Outra batalha foi durante a aprovação da Lei de Improbidade Administrativa. Essencial para o desenvolvimento econômico do país, a legislação, infelizmente, alterou a legitimidade ativa e concedeu exclusividade ao Ministério Público na propositura da ação de improbidade. O texto acabou por retirar da vítima a possibilidade de buscar a reparação do dano e a punição dos atos ímprobos.

Um dos papéis fundamentais da advocacia pública é impedir mandos e desmandos com os recursos do povo. As procuradorias de Estado, como função essencial à Justiça, estão alinhadas nesse propósito de resguardar o bem público. Portanto, é fundamental que o trabalho seja feito de forma autônoma, independente, com estrutura suficiente para garantir lisura nas análises jurídicas. O maior beneficiado é o cidadão brasileiro, que terá a boa condução das políticas públicas resguardada.

Os procuradores de Estado são o meio, não o fim. Mas o meio que conduz à plena consecução dos objetivos da Administração Pública. Portanto, a autonomia é essencial. O que não significa uma emancipação em relação ao Executivo. Ao contrário. Uma autonomia para ter liberdade dentro da lei que permitirá ao Estado ter seu órgão de defesa jurídica 100% compromissado, independentemente de quem ocupe a cadeira de gestor. Os governos são transitórios, o Estado é permanente.

Em tempos de incertezas, o melhor caminho é o que assegura a proteção da sociedade em todos os aspectos, equilibrando as necessidades básicas e os enormes obstáculos econômicos. Os procuradores de Estado apoiam os governantes enquanto advogados públicos e lutam juntos, enquanto cidadãos, por um sonho maior, com políticas que envolvam a diminuição da desigualdade, com crescimento econômico e uma maior eficiência da gestão pública. Nas palavras de Clarice Lispector, "quem caminha sozinho pode até chegar mais rápido, mas aquele que vai acompanhado com certeza vai mais longe". Imbuídos desse espírito de união, seguiremos rumo a 2022.

Vicente Martins Prata Braga é presidente da Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do DF (Anape), procurador do estado do Ceará e doutor em Direito Processual Civil pela Universidade de São Paulo (USP).

Fonte: Conjur, de 9/12/2021

DECRETO Nº 66.318, DE 9 DE DEZEMBRO DE 2021

Dispõe sobre o expediente das repartições públicas estaduais relativo aos dias que especifica e dá providências correlatas

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção Decretos, de 10/12/2021