O advogado público na era da consensualidade

POR FABRIZIO DE LIMA PIERONI

A sociedade contemporânea é caracterizada pela elevada conflituosidade e também pela judicialização do cotidiano, que transfere para as mãos do Poder Judiciário a responsabilidade de dirimir toda sorte de questões, inclusive as mais simples, de nenhuma complexidade ou relevância.

Sendo o conflito inerente à condição humana, mais importante que discutir a sua existência é a escolha dos instrumentos para sua resolução. O processo judicial e adversarial, apesar de possuir evidente cunho técnico, traduz uma escolha político-cultural, sendo apenas uma das inúmeras formas de resolver uma controvérsia.

Nas últimas décadas, o País vem investindo massivamente no agigantamento do Poder Judiciário, na contratação de juízes, servidores, no investimento em novos edifícios, softwares e na mudança da legislação, com o intuito de tornar o processo mais célere, muitas vezes em contraposição às garantias processuais. Trata-se de uma estratégia que vem se mostrando ineficiente, pois não enfrenta o cerne do problema, que é a cultura demandista da sociedade e dos operadores do Direito, em especial da Administração Pública, cujos entes são os maiores litigantes do País.

Qualquer estudo a respeito da litigiosidade excessiva e da morosidade que assola o Poder Judiciário não pode deixar de analisar o papel desempenhado pela Fazenda Pública, grande geradora de conflitos, verdadeiro repeat player da Justiça brasileira.

Há uma judicialização excessiva e desnecessária das lides envolvendo o Poder Público. A inexistência de uma cultura administrativa de solução interna dos litígios faz com que boa parte deles seja repassada ao Judiciário como instância decisória, contribuindo para uma Administração menos eficiente, que não conhece seus litígios e que não se esforça para resolvê-los. E, uma vez em juízo, o Estado, com raras exceções que apenas confirmam a regra, adota uma postura de intransigência e se nega a exercitar o consenso, muitas vezes sustentando o insustentável, contestando o incontestável e recorrendo até o limite, na busca pela reversão de qualquer decisão contrária aos seus interesses.

A mudança dessa realidade passa pelo reconhecimento do acesso à Justiça como um sistema de pacificação social e pela afirmação de uma Administração Pública consensual ou concertada.

Mesmo em um País como o Brasil que adota a jurisdição una, não se poder oferecer aos litigantes apenas a via estatal. Há inúmeros conflitos cuja resposta é mais adequada mediante o uso de outras ferramentas, como a mediação, a conciliação e a arbitragem. A tutela jurisdicional tradicional não é a única capaz de conduzir a uma ordem jurídica justa, havendo uma equivalência teleológica entre todas as vias de tratamento de controvérsias. Apoiado na ideia de pacificação social, o uso de diferentes instrumentos deve ser incentivado, com adequação de cada técnica à dimensão e especificidade do litígio, tal como pensado no Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015).

Já o Estado Democrático de Direito exige da Administração Pública uma nova adequação e um novo paradigma do agir administrativo, tudo para resguardar a participação direta dos administrados, verdadeiros titulares do poder, na gestão da coisa pública. Isso reflete em uma nova visão do Poder Público em relação ao administrado, exercendo papel de destaque a participação democrática na formação e na execução da decisão administrativa, com ampla abertura à construção de uma cultura de consensualidade administrativa.

A concepção autoritária e burocrática, forjada no Século XIX, não mais subsiste e no Estado Democrático, que considera o indivíduo em situação de paridade, em condições de dialogar e participar da gestão pública, não há espaço para uma Administração Pública autoritária e unilateral, que deve ser substituída por um modelo consensual, pautado na participação do cidadão e no acordo de vontades, no âmbito administrativo ou judicial.

A este novo modo de agir administrativo, legitimado democraticamente, dá-se o nome de Administração Pública consensual ou concertada. Trata-se de um processo que desconstrói velhos paradigmas administrativos e, com base na consensualidade do Poder Público, substitui pela concertação a antiga relação imperativa e de imposição existente entre o Estado e a sociedade.

Neste diapasão, destaca-se o papel da Advocacia Pública, consolidada pela Constituição de 1988 como função essencial à Justiça e posicionada institucionalmente fora dos três Poderes da República, ao lado do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia privada.

Tais entidades, embora não tipificadas como autênticos poderes estatais, são disciplinadas constitucionalmente como indispensáveis para o cumprimento da finalidade precípua da função jurisdicional de pacificação social por meio da solução de litígios, com a utilização de procedimentos e critérios legalmente estabelecidos. Estão, pois, inseridas no movimento de consensualidade que hoje ganha o País.

No caso da Advocacia Pública, sua importância sobressai-se, devendo assumir o advogado público uma atuação voltada à consensualidade. Atuando na consultoria jurídica e no contencioso judicial, com capilaridade em todos os ministérios, secretarias e órgãos estatais, tem melhor capacidade de identificar as razões dos litígios envolvendo órgãos e entidades públicas e de agir na sua resolução consensual, além de atuar preventivamente, avaliando situações com potencialidade conflitiva.

A compreensão do papel constitucional do advogado público é primordial para pôr fim à cultura da sentença que hoje vigora na Administração Pública, com ganhos para uma rápida resposta às lides, por meio da consensualização da função administrativa e da utilização de outros instrumentos, como a dispensa de propositura de ações judiciais, a publicação de súmulas administrativas, o reconhecimento do pedido, a desistência e não interposição de recursos.

Não é contestando o incontestável e recorrendo quando irrecorrível que haverá eficiente tutela do interesse público. Esta forma de promoção da defesa em juízo apenas posterga a solução do litígio, contribui para a crise do Judiciário com demandas que não deveriam existir e desrespeita o cidadão, que acaba sofrendo duas vezes: a primeira com a ilegalidade cometida pelo Poder Público e, depois, com a morosidade judicial. Deve atuar preventivamente e espontaneamente, a partir da identificação de condutas ilegais nos processos judiciais, o que significa, a um só tempo, concretizar o atendimento da juridicidade, da eficiência e da economicidade.

É exigida da Advocacia Pública um novo atuar. A utilização dos diferentes instrumentos de pacificação social se impõe como consequência natural de defesa proativa, comprometida com a resposta das lides e protagonista na política pública de tratamento adequado dos conflitos, instituída pela Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, pelo CPC/2015 e pela Lei de Mediação (Lei nº 13.140/2015).

Fabrizio de Lima Pieroni, Presidente da Associação dos Procuradores do Estado de São Paulo

Fonte: Revista Justiça & Cidadania, Edição nº 241

TJSP nega pedido de Ribeirão Preto para reclassificação no Plano SP

A Prefeitura de Ribeirão Preto entrou com um mandado de segurança para que o município fosse reclassificado para a fase 3 (amarela) do Plano São Paulo, medida que dividiu o território estadual paulista em macrorregiões epidemiológicas (Departamentos Regionais de Saúde - DRS), classificadas em cinco cores (vermelha, laranja, amarela, verde e azul) representando os graus de restrição à atividade econômica local. Os argumentos utilizados eram que os índices da cidade justificam a nova recolocação, além de prejudicar a economia local.

O mandado de segurança foi analisado pelo relator Jacob Valente, do Órgão Especial do TJSP, decidindo que, “não há coerência em atender o pleito liminar do impetrante para depois de pouco tempo haver reversão, gerando insegurança jurídica e transtornos para a população”, afirma o magistrado na decisão.

A próxima atualização do Plano São Paulo acontecerá na próxima sexta-feira (18), em entrevista coletiva do Governo do Estado.

Fonte: site da PGE-SP, de 9/9/2020

Justiça garante retorno a atividades presenciais e nega liminar a entidades

As atividades presenciais das escolas da rede estadual retornaram nesta terça-feira (8), após Justiça de São Paulo negar liminar às entidades de classe. A determinação saiu na sexta-feira (4) e ressalta que a participação dos estudantes nas atividades presenciais não é obrigatória.

Os argumentos do Estado de São Paulo foram acatados pela Justiça após a magistrada Aline Aparecida de Miranda reconhecer que cabe ao Estado adotar as medidas favoráveis ao retorno, como: reforço e recuperação de aprendizagem, acolhimento emocional, orientação de estudos e tutoria pedagógica, plantão de dúvidas, além de avaliação diagnóstica e formativa, atividades esportivas e culturais, utilização da infraestrutura tecnologia da informação da escola para estudo e acompanhamento das atividades escolares não presenciais.

De acordo com a decisão, as atividades presenciais podem ocorrer em unidades escolares localizadas em áreas classificadas, no período anterior de 28 dias consecutivos, na fase amarela do Plano São Paulo e a rede estadual pode receber até 20% dos alunos matriculados a cada dia, independentemente da etapa de ensino. A comunidade escolar é ouvida antes do planejamento e o Estado deve cumprir a exigência de disponibilização em quantidade suficiente de produtos de higiene e equipamentos de proteção individual.

Os professores podem participar das atividades presenciais e não presenciais, desde que a soma do tempo despendido não ultrapasse sua carga horária semanal de trabalho. Outro destaque é que os docentes classificados em grupo de risco somente participam das atividades presenciais mediante assinatura do termo de responsabilidade.

Fonte: site da PGE-SP, de 9/9/2020

Plenário retoma julgamento sobre vencimentos de procuradores do RJ

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu continuidade, nesta quarta-feira (9), ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3697, em que a Procuradoria-Geral da República (PGR) questiona dispositivos da Lei Complementar estadual 111/2006 do Rio de Janeiro que determinaram que a remuneração dos procuradores do estado em classe final da carreira seria equivalente a 90,25% do subsídio dos ministros do STF. Oito ministros já apresentaram seus votos e, em seguida, a análise da ação foi suspensa pelo pedido de vista do ministro Dias Toffoli. .

Reajuste automático

Na ação, a PGR sustenta que haveria reajuste automático sempre que houver acréscimo ao subsídio dos integrantes da Corte, em desacordo com a Constituição Federal (artigo 25 e 37, inciso XIII), que veda vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias, para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público.

Encadeamento remuneratório

Em outubro de 2018, o relator da ADI, ministro Marco Aurélio, votou pela procedência do pedido para assentar a inconstitucionalidade dos dispositivos questionados. Na ocasião, ele destacou que a Constituição Federal veda aumentos automáticos de vencimentos ou subsídios de agentes públicos, cuja fixação ou alteração é matéria reservada à edição de lei específica. Também salientou que a norma estadual instituiu encadeamento remuneratório entre agentes públicos de esferas distintas, situação que desrespeita a autonomia do ente federado e a necessidade de proposta orçamentária para as despesas do poder público.

Na sessão de hoje, os ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o voto do relator.

Inexistência de vinculação automática

Em voto divergente apresentado na sessão de hoje, o ministro Alexandre de Moraes propôs a aplicação de interpretação conforme a Constituição Federal para evitar qualquer possibilidade de vinculação automática entre carreiras diversas, mas manteve o valor de R$ 22.111,25, concedido em 2006 aos procuradores do Rio de Janeiro. Para Moraes, o caso dos autos não trata de aumento obrigatório, conforme alegado pela PGR. O ministro considerou que a norma, no momento de sua edição (março de 2006), concedeu aumento legítimo aos procuradores de estado sem vinculação automática “ou possíveis e futuros aumentos”.

O ministro Alexandre de Moraes afirmou que a interpretação proposta possibilita a preservação da norma, que vem sendo aplicada há 14 anos. Isto porque, segundo considerou demonstrado nos auto, depois de 2006, os três aumentos de subsídios de ministros do STF (em 2009, 2015 e 2018) não foram aplicados automaticamente aos vencimentos dos procuradores do RJ. “A lei do dia 13/3/2006 teve efeitos concretos somente para aquele momento, e a declaração de sua inconstitucionalidade acabaria acarretando o retorno ao subsídio de antes de 2006”, avaliou. Segundo ele, para cada novo aumento a Corte exige a edição de lei, que deve respeitar o teto. Votaram nesse sentido os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Gilmar Mendes.

Fonte: site do STF, de 9/9/2020

PIB de São Paulo se aproxima de mesmo nível do período pré-pandemia

O Governador João Doria anunciou, nessa quarta-feira (9), que o Produto Interno Bruto (PIB) de São Paulo já alcança níveis semelhantes aos do início do ano, quando a economia ainda não sofria os impactos da pandemia do coronavírus. O desempenho positivo é reflexo de um amplo plano de investimentos do Governo de São Paulo para a retomada econômica até 2022, aliado às medidas de desoneração dos cofres públicos.

"A economia do Estado de São Paulo começa a se recuperar e o PIB do estado volta ao mesmo nível que teve em janeiro deste ano, antes da pandemia. O PIB de São Paulo chega a 103,2 pontos, praticamente o mesmo observado em janeiro. O desempenho da economia de São Paulo é substancialmente melhor do que o desempenho do PIB do Brasil", destacou o Governador João Doria.

O crescimento estimado do PIB foi de 2,1% no mês de julho. Nos meses de maio e junho, os índices foram de 4,5% e de 5,5%, respectivamente. Com tais resultados, o PIB de São Paulo chegou a 103,2 pontos. O desempenho é semelhante ao observado no mês de janeiro, quando o PIB atingiu 103,4 pontos e o país ainda não sofria os impactos da pandemia.

O Governador João Doria atribuiu o bom desempenho a uma série de ações do Governo de São Paulo, que vão proporcionar a recuperação econômica e a geração de emprego e renda no estado.

"Temos trabalhado em dois eixos. O primeiro é o plano de investimentos para recuperação econômica, denominado retomada 2021/2022, com busca de investimentos internos e externos. E o segundo eixo é a reforma e modernização administrativa que enviamos à Assembleia Legislativa com propostas para o enxugamento da máquina pública do Estado", pontuou o Governador.

Os números foram detalhados pelo Secretário da Fazenda, Henrique Meirelles. Ele indicou que o PIB paulista avançou 1,8% em julho, em comparação com julho de 2019 e que, no acumulado de 12 meses, a atividade econômica do Estado avançou 0,4%. "Estamos trabalhando no plano de retomada para que São Paulo mantenha um ritmo forte de crescimento", disse Meirelles.

Os dados do PIB fazem parte do novo indicador PIB+30, criado pela Fundação Seade para disponibilização de informações mais rápidas e precisas e utilizado pelo Governo de São Paulo como apoio para tomada das decisões, especialmente na área econômica.

Fonte: site da SEFAZ-SP, de 9/9/2020

Estado não precisa dar benefício alimentar a todos os alunos durante epidemia

O fornecimento de alimentação aos alunos da rede pública não é parte do dever estatal pedagógico de assegurar educação escolar, nem é financiado pelos recursos orçamentários destinados a manutenção e desenvolvimento do ensino. A merenda escolar é benefício suplementar, de natureza assistencial, e é suportado com recursos provenientes de contribuições sociais e de outros recursos orçamentários (artigo 212 da Constituição Federal).

Com esse entendimento, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a suspensão de uma liminar que obrigava a Prefeitura de São Paulo e o Governo do Estado a pagar alimentação a todos os mais de 4,5 milhões de alunos da rede pública de ensino durante a epidemia do coronavírus. O colegiado confirmou decisão proferida pelo presidente do TJ-SP, desembargador Geraldo Pinheiro Franco, em abril.

Logo que as aulas foram suspensas em decorrência da epidemia, em março, as autoridades anunciaram um auxílio de R$ 55 para 732 mil estudantes de famílias mais carentes. A Defensoria Pública e o Ministério Público ajuizaram uma ação civil pública para que o benefício fosse estendido a todos os alunos da rede pública do estado e da capital paulista. A liminar foi concedida em primeira instância, mas cassada pelo TJ-SP.

“A decisão de primeiro grau desconsiderou que a extensão das medidas substitutivas de alimentação escolar a todos os alunos das redes estadual e municipal de São Paulo implicaria expressivo aumento de recursos destinados à alimentação escolar, e isso sem que exista dotação orçamentária suficiente, interferindo, por evidente, na execução das medidas necessárias à contenção da epidemia de Covid-19”, disse Pinheiro Franco.

O presidente afirmou que estado e município não excluíram ou diminuíram um benefício a que teriam direito todos os alunos da rede pública, como afirmou a Defensoria Pública, “mas acrescentaram a possibilidade de recebimento de merenda em casa, em dinheiro, por aqueles mais necessitados durante a suspensão da atividade letiva”.

“Os recursos públicos, prejudicados exatamente pela queda da arrecadação fiscal ligada à crise econômica iniciada pela pandemia, devem ter utilização eficiente e coordenada, seguindo-se que a correspondente administração, à evidência, não compete ao Poder Judiciário”, completou Pinheiro Franco. A decisão no Órgão Especial se deu por maioria de votos.

Processo 2069336-62.2020.8.26.0000

Fonte: Conjur, de 9/9/2020

STJ entrega ao Congresso projeto de lei sobre regime de custas no Judiciário

Em solenidade realizada no Congresso Nacional nesta quarta-feira, 9, o presidente do STJ, ministro Humberto Martins, e o ministro Villas Bôas Cueva participaram da entrega do projeto de lei complementar que estabelece normas para a cobrança de custas dos serviços forenses na União, nos estados e no DF, além de disciplinar o controle de sua arrecadação.

O projeto – que começará a tramitar pela Câmara – foi elaborado pelo CNJ com base nos estudos de um grupo de trabalho coordenado pelo ministro Villas Bôas Cueva.

Além dos ministros do STJ, estiveram na solenidade o presidente da Câmara, Rodrigo Maia; o presidente do Senado, Davi Alcolumbre; ministro Dias Toffoli, e os conselheiros do CNJ Maria Cristiana Simões Amorim Ziouva e Henrique Ávila.

De acordo com o ministro Humberto Martins – que atuou no CNJ como corregedor nacional de Justiça até assumir a presidência do STJ, em agosto –, o projeto busca reduzir as disparidades na cobrança de custas e despesas processuais entre os estados brasileiros, diminuindo o impacto desse custo sobre os mais vulneráveis e democratizando ainda mais o acesso à Justiça.

"A proposta apresentada ao Congresso leva em consideração as peculiaridades de cada ramo do Judiciário e cada tipo de processo, define limites de cobrança das custas e propõe benefícios às partes que procurarem alternativas consensuais para a solução de conflitos. O aprimoramento do regime de custas resulta, sem dúvida, na melhora da prestação jurisdicional para todos os brasileiros."

Cidadania

O ministro Villas Bôas Cueva ressaltou que, pela primeira vez, a União se dispõe a estudar a regulamentação das custas judiciais no país, como prevê a Constituição – que estabelece a competência concorrente entre União e estados na matéria. Segundo o ministro, o regime de custas envolve a cidadania, o acesso à Justiça e a própria democracia, já que as normas sobre as custas judiciais são muito desiguais no Brasil.

"Não há sequer uma uniformidade de nomenclatura e de conceitos usados para a cobrança dessas custas judiciais. Além disso, foi observado que, em estados mais pobres da Federação, com menor IDH, paradoxalmente, as custas são mais altas; já nos estados com IDH maior, as custas tendem a ser menores. Com o projeto, busca-se uniformizar os conceitos e criar balizas mínimas e máximas que permitam aos estados, no exercício de sua autonomia, fixar essas custas de modo que o sistema seja usado para garantir o mais amplo acesso à Justiça."

Incentivo à autocomposição

De acordo com o juiz Felipe Viaro, do Tribunal de Justiça de São Paulo – que integrou o grupo de trabalho criado pelo CNJ –, a grande disparidade nos regimes de custas, taxas e despesas processuais gera distorções nos valores praticados nas diversas regiões do país. "Custas muito baixas podem desincentivar a adoção de medidas preventivas e estimular a judicialização dos litígios, que acabam subsidiados pela sociedade. Por outro lado, custas muito altas podem acabar prejudicando o acesso, ou, ainda, fazer com que essas demandas sejam direcionadas a outras unidades da federação", comentou.

Do anteprojeto que ajudou a construir, o juiz destacou o artigo 10, que autoriza a criação de políticas especiais de incentivo ao uso dos métodos autocompositivos, com o estabelecimento de valores diferenciados caso o interessado, antes de ajuizar a demanda, busque o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania ou uma plataforma on-line de resolução de controvérsia. "Caso a pessoa precise gastar algo para acessar esses sistemas, há a possibilidade de abatimento desse valor das próprias custas que posteriormente serão devidas", observou Felipe Viaro.

Fases e limites

O projeto prevê que as custas serão cobradas nos limites da lei complementar e segundo normatizações no âmbito da União (STF, STJ, Justiça Federal, Justiça do Trabalho, Justiça Militar, Justiça Eleitoral e Justiça do Distrito Federal e dos Territórios) e dos estados (Justiça estadual e Justiça Militar estadual, onde houver).

A proposta também define as fases de incidência das custas judiciais no processo, estabelece critérios para o cálculo das despesas e estipula patamares máximos de cobrança por tipo de ação. Além disso, o projeto de lei complementar dispõe que legislação ordinária posterior poderá estabelecer políticas especiais para o incentivo aos meios alternativos de composição de conflitos.

Ainda segundo o projeto, não serão cobradas custas nos processos de habeas corpus, habeas data e nas ações populares, salvo comprovada má-fé do autor.

Autonomia

Antes da chegada do projeto ao Congresso, os resultados dos estudos do grupo de trabalho foram apresentados ao CNJ no dia 3 de agosto. Na solenidade, realizada por videoconferência, os membros do grupo demonstraram a possibilidade de se estabelecer uma legislação nacional sobre o regime de custas e, ao mesmo tempo, preservar a autonomia dos entes federativos.

Segundo eles, a proposta busca uniformizar os momentos e os critérios para a cobrança das custas, de forma que a fixação dos valores é delegada para as leis específicas, de acordo com os parâmetros da lei geral.

"A divisão das custas em diversas etapas, por sua vez, visa proporcionar momentos de reflexão para que as partes possam avaliar se desejam prosseguir com o processo, evitando a falácia dos custos afundados ou irrecuperáveis", afirmou à época o ministro Villas Bôas Cueva.

O grupo

A composição do grupo de trabalho foi determinada na Portaria CNJ 71/19 e levou em consideração a diversidade de agentes públicos e privados que lidam com o tema no dia a dia dos tribunais. Por isso, fizeram parte do GT Custas representantes tanto do setor público –magistratura estadual e federal, tribunais superiores e Defensoria Pública – quanto do setor privado – advogados e demais especialistas.

Além disso, em novembro de 2019, o GT promoveu no STJ audiência pública para colher sugestões à proposta de lei complementar, concretizando a ideia de construção plural e participação social no projeto.

Fonte: Migalhas, de 9/9/2020

STF: 4 X1 para anular decreto de SP sobre substituição tributária no setor elétrico

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) formou placar de 4 votos a 1, nesta quarta-feira (9/9), para declarar inconstitucional um decreto estadual de São Paulo que instituiu o regime de substituição tributária do ICMS no setor elétrico, centralizando nas distribuidoras de energia elétrica a cobrança do tributo devido sobre a comercialização da energia no mercado livre. Com a sistemática, que facilita a fiscalização, o ICMS é concentrado em uma empresa da cadeia ao invés de ser cobrado diretamente das comercializadoras.

O julgamento da ADI 4281 foi suspenso por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e não há data para ser retomado. A discussão se atém ao decreto paulista, mas o entendimento vai nortear decisões relacionadas a outras normas semelhantes em outros estados.

Os ministros Ellen Gracie (o julgamento teve início em 2011), Cármen Lúcia, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso consideraram que apenas uma lei, e não um decreto, poderia instituir o regime de substituição tributária. Além disso, entenderam que as distribuidoras não mantêm vínculo direto com o fato gerador da obrigação tributária, que é a comercialização da energia. Outro problema apontado é que o decreto prevê que o estado mostre às distribuidoras os valores praticados pelas comercializadoras, o que prejudicaria a livre concorrência por quebrar o sigilo dos valores.

Já o ministro Alexandre de Moraes abriu a divergência, entendendo que o decreto apenas regulamenta uma lei já existente no estado de São Paulo. O ministro ainda disse que as distribuidoras “são partes absolutamente imprescindíveis para configuração do evento físico e fato econômico que é a comercialização da energia elétrica”, por isso tirar a cobrança do ICMS delas é “impossibilitar qualquer quantificação na cobrança do tributo”

Na ADI a Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica (Abraceel) questiona o artigo 425 do Decreto 45.490, com a redação dada pelo Decreto 54.177/2009. Para a entidade, o governo paulista teria invadido competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica. A entidade diz, ainda, que foi instituído, via decreto, um regime inédito de substituição tributária “lateral”, não previsto em lei, no qual o Estado de São Paulo disponibiliza ao agente de distribuição (que não participa da negociação) o preço praticado pelos agentes vendedores de energia no ambiente de contratação livre.

Já o estado de São Paulo defende que o decreto apenas regulamenta um sistema já previsto em lei, e que serviu para evitar a sonegação no setor de energia. O estado informou que, antes do decreto, havia sonegação de R$ 250 milhões do ICMS por ano no estado. Para o governo paulista, a sistemática de substituição tributária facilita o recolhimento do ICMS, já que é difícil fiscalizar as empresas comercializadoras que vendem energia elétrica no mercado livre. As distribuidoras, por outro lado, têm a metragem exata da quantidade de energia comercializada neste ambiente de comercialização livre, pois são elas que a fornecem ao consumidor final.

O julgamento teve início em 2011. Na ocasião, a ministra Ellen Gracie, relatora, votou por declarar o decreto inconstitucional, por problemas formais e materiais. Do ponto de vista formal, a relatora entendeu que somente lei poderia fixar regime de substituição tributária. Já do ponto de vista material, a ministra enxergou violação ao princípio da capacidade contributiva, já que a distribuidora não tem vínculo direto com o fato gerador do ICMS, que é a comercialização no mercado livre. Em 2017, a ministra Cármen Lúcia acompanhou a relatora.

O julgamento foi retomado nesta quarta com o voto do ministro Alexandre de Moraes, que abriu a divergência. Para Moraes, “não há acesso a qualquer consumidor a fonte de energia se não for por intermédio da empresa distribuidora, por isso que só por intermédio dessa empresa distribuidora é possível se quantificar a energia elétrica que foi comercializada e consequentemente aplicar a tributação”. Para o ministro, também não procede a argumentação de que a sistemática fere a livre concorrência, porque o decreto diminui a sonegação – o que, em sua visão, geraria uma real concorrência desleal.

Os ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso acompanharam o entendimento da relatora. Fachin ressaltou que “para impor um dever tributário à distribuidora, há necessidade imperiosa de lei em sentido estrito”, portanto o decreto vulnera a Constituição. Em sua visão, a norma ainda fere o princípio da proporcionalidade, na medida em que determina que a comercializadora deverá informar o preço em que disponibilizada a energia “dado que os concorrentes do setor elétrico, em sabendo o preço, operarão, sem dúvida nenhum, em vantagem competitiva”.

Já o ministro Luís Roberto Barroso disse que “o regime substituição tributária criada pelo estado de São Paulo, ao adotar a substituição lateral, foge ao figurino da Constituição”, pois cobra o ICMS “de quem não mantém vínculo com o fato gerador da obrigação tributária”. Barroso disse que “na presente hipótese, a distribuidora não participa da circulação econômica da energia elétrica no ambiente de contratação livre. Ela é apenas obrigada a compartilhar a sua rede para o transporte da energia do gerador ou importador até o consumidor livre, porque ela é a detentora da distribuição física da energia elétrica”.

Fonte: site JOTA, de 10/9/2020

Portaria SUBGCTF - 14, de 9-9-2020

Disciplina a aplicação do disposto no artigo 40, da Lei Federal 6830, de 22-09-1980

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 10/9/2020

Comunicado do Centro de Estudos

O Procurador Chefe do Centro de Estudos - Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado COMUNICA que estão abertas as inscrições para participação na Reunião Aberta do Núcleo Temático de Estudos e Pesquisas sobre Reforma Tributária, promovida pelo Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

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Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 10/9/2020