9/9/2020

1ª Turma afasta responsabilidade subsidiária da União em obrigações trabalhistas

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), na sessão desta terça-feira (8), aplicou a jurisprudência da Corte de que a inadimplência de obrigações trabalhistas de empresas prestadoras de serviços não transfere automaticamente a responsabilidade à administração pública. Por maioria dos votos, os ministros deram provimento a recursos (agravos regimentais) interpostos pela União em três Reclamações (Rcls 36958, 40652 e 40759) para cassar decisões em que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) não seguiu o entendimento pacificado do STF sobre a matéria.

Responsabilidade subsidiária da União

O tema de fundo dessas ações é a responsabilidade subsidiária da União pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresa prestadora de serviços em contratos de terceirização. No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 16 e do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, o STF afastou a responsabilização automática da administração pública e condicionou sua condenação à existência de prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos de terceirização.

Usurpação de competência

As reclamações foram ajuizadas pela União contra atos do TST que negaram seguimento à tramitação, por ausência de transcendência tabalhista, de recursos contra a condenação ao pagamento de parcelas devidas por empresas terceirizadas em São Paulo, no Distrito Federal e em Sergipe. Segundo a União, o TST não poderia negar a transcendência a processo cuja matéria de fundo tenha sido objeto de ação direta de constitucionalidade, de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de súmula vinculante do STF, pois isso usurparia a competência do Supremo.

A relatora, ministra Rosa Weber, em decisões monocráticas, havia julgado as reclamações inviáveis, motivando a interposição dos agravos regimentais. O artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dispõe que o TST, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, e, no parágrafo 5º, diz que é irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

Repercussão geral

A maioria da Turma acompanhou o voto divergente do ministro Alexandre de Moraes. Segundo ele, o STF já reconheceu a repercussão geral da matéria, julgou-a e editou a tese, “mas o TST nega a transcendência para que a mesma matéria jurídica não chegue ao Supremo”. Ao fazê-lo, segundo ele, a Corte trabalhista impede que o Supremo analise a mesma questão já julgada anteriormente e, a partir da tese firmada, avalie a necessidade de exame detalhado da culpa da administração pública.

Resistência interpretativa

Ao seguir a divergência, o ministro Luís Roberto Barroso observou que o Supremo, no RE 760931, reiterou o entendimento firmado na ADC 16, especificando a impossibilidade de transferência automática da responsabilidade. “O que se verificou foi que o padrão de decisões nessas matérias continua a ser o mesmo”, afirmou. Segundo ele, há uma resistência do TST em aplicar o entendimento do STF.

O ministro destacou que, ao negar a transcendência e a subida do processo, “no fundo, o que se faz é impedir que a posição pacificada no Supremo prevaleça nesses casos”. Diante dessa situação, a Primeira Turma tem decidido reiteradamente que somente está autorizada a mitigação da regra de não responsabilização, contida no artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), se for demonstrado que a administração pública teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao contrato de terceirização e, apesar disso, permaneceu inerte. Os ministros Luiz Fux e Marco Aurélio votaram no mesmo sentido.

Ficou vencida a ministra Rosa Weber, que votou pelo desprovimento do agravo regimental. Além de entender que o recurso da União pretende revisar fatos e provas, a relatora afirmou que a aplicação da jurisprudência da Corte tem exceção nos casos em que houver culpa da administração.

 

Fonte: site do STF, de 8/9/2020

 

 

CNJ aprova compensação por acúmulo de acervo processual a magistrados

O plenário do CNJ aprovou, nesta terça-feira, 8, a regulamentação, pelos tribunais, do direito à compensação por assunção de acervo. Os conselheiros aderiram à recomendação do presidente do CNJ, ministro Dias Toffoli, a favor da resolução pelo direito do magistrado à compensação pelo exercício cumulativo de atribuições.

Segundo a proposição, o valor corresponderá a um terço do subsídio do magistrado designado à substituição para cada 30 dias de exercício de designação cumulativa e será pago por tempo proporcional de serviço. A acumulação ocorre no exercício da jurisdição em mais de um órgão jurisdicional, como nos casos de atuação simultânea em varas distintas, e por acervo processual, com o total de ações distribuídas e vinculadas ao magistrado.

Em sua decisão, o ministro Dias Toffoli recomendou que a compensação tenha natureza remuneratória, não podendo o seu acréscimo ao subsídio mensal do magistrado implicar valor superior ao subsídio mensal dos ministros do STF.

“Fica claro aqui que a compensação é submetida ao teto constitucional, e qualquer tipo de normativo local a respeito será submetido ao texto constitucional, como em outras ocasiões o Supremo Tribunal Federal já estabeleceu.”

A gratificação em questão se refere à acumulação de juízo e à acumulação de acervo processual e será devida aos magistrados que realizarem substituição por período superior a três dias úteis, sem prejuízo de outras vantagens cabíveis previstas em lei, salvo se ambas remunerarem a mesma atividade.

Conforme a resolução, os tribunais que optarem por instituir a compensação por exercício cumulativo de jurisdição deverão estabelecer, por ato normativo próprio, as diretrizes e os critérios para sua implementação, observados os parâmetros e vedações estabelecidos pelas leis 13.093 e 13.095, de 2015.

Aumento no número de casos

Levantamento do CNJ mostra que, entre de 2010 e 2019, o número de magistrados no Brasil cresceu 7,2% (partindo de 16.883 para 18.091), e os casos novos ingressados anualmente, no Poder Judiciário cresceram mais que o triplo, 26%, indo de 24 milhões a 30,2 milhões por ano.

Além disso, o total de julgamentos cresceu 37,1%, partindo de 23,1 milhões em 2010 para 31,7 milhões em 2019. Já número de julgamentos por magistrado cresceu 27,9%, passando de 1.370 para 1.753 neste mesmo período.

Processo: 0006945-32.2020.2.00.0000

 

Fonte: Migalhas, de 8/9/2020

 

 

STJ: ICMS não incide na dilatação de combustível em razão do calor

Por unanimidade, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afastou a incidência de ICMS sobre a dilatação no volume do combustível decorrente de variação na temperatura ambiente durante o carregamento e o descarregamento da mercadoria. Os ministros negaram que um fenômeno da física possa ser qualificado como fato gerador, porque a dilatação ou a evaporação do combustível decorrem de seu caráter volátil.

A mudança de volume diante do calor, de acordo com a 1ª Turma, é intrínseca ao comércio de combustíveis e deve ser levada em consideração pelo fisco estadual para compor o preço final do produto e estabelecer o valor de ICMS cobrado no regime de substituição tributária. Os ministros julgaram o tema nesta terça-feira (8/9) no REsp 1.884.431, que opõe o estado da Paraíba e a Ipiranga.

A ministra Regina Helena Costa afirmou durante o julgamento por videoconferência que o processo “mostra o que a tributação não deve ser”. “Exigir ICMS de dilatação volumétrica é uma coisa realmente surreal”, criticou.

O relator do caso, ministro Benedito Gonçalves, complementou na sequência: “é um efeito da natureza, aí cobra-se multa e acha-se um fato gerador”. “É a tributação sobre uma ficção”, acrescentou Costa.

Quando as distribuidoras adquirem o combustível das refinarias, o material é entregue a 20ºC de acordo com padrões regulatórios nacionais e internacionais. Na etapa de distribuição, a temperatura ambiente varia de acordo com a região do país, de forma que o combustível sofre retração ou dilatação durante o armazenamento, o transporte e a comercialização, até chegar ao consumidor final.

Como em geral a temperatura ambiente é superior a 20ºC em estados do Nordeste, a Fazenda paraibana argumentou que o ganho de volume de combustível decorrente do calor deveria ser tributado.

O estado da Paraíba argumentou que a variação deve ser considerada entrada de mercadorias “desacobertada” de documentação fiscal. “Sempre que verificada esta circunstância, [deve] ser emitida nota fiscal de entrada pelo excedente e recolhido o imposto por substituição tributária, tendo em vista que, neste caso, ocorre a incidência do imposto na entrada da mercadoria”, afirmou no recurso ao STJ.

O ministro relator, entretanto, avaliou que não se pode confundir um fenômeno físico com a natureza jurídica das coisas. Para Gonçalves, a fenomenologia física de dilatação do combustível não pode ser encaixada na hipótese que constitui o fato gerador do ICMS. Assim, não haveria que se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS em razão de redução ou aumento no volume.

Ainda, o ministro Benedito Gonçalves frisou que a dilatação volumétrica causada pela diferença de temperatura não se trata de fenomenologia jurídica, mas de uma consequência física inescapável.

Para o relator, o aumento de volume não se configura fato gerador de ICMS, porque não constitui uma nova operação de entrada ou saída intermediária não considerada para cálculo do imposto antecipado no regime de substituição tributária.

Os demais ministros da Turma acompanharam o posicionamento do relator. Assim, por unanimidade, a 1ª Turma afastou a cobrança de ICMS sobre a diferença de volume no combustível.

Fonte: JOTA, de 8/9/2020

 

 

Na pauta do STF a racionalidade e efetividade do ICMS/energia

POR DANIEL HENRIQUE FERREIRA TOLENTINO

Encontra-se na pauta de quarta-feira (09) do STF a discussão sobre a validade do regime de substituição tributária no ambiente de contratação livre de energia elétrica.

Trata-se de mercado que envolve grandes consumidores do setor (consumidores livres), que são dispensados da obrigação de adquirir a energia das distribuidoras locais, realizando a compra, em regra, diretamente de agentes comercializadores autônomos.

Apesar de a energia não ser vendida aos consumidores livres pelas distribuidoras, são estas que promovem aos estabelecimentos daqueles o efetivo aporte do volume energético por eles contratado junto aos comercializadores. As distribuidoras, portanto, ostentam papel central e indispensável à dinâmica do fornecimento de energia elétrica, tanto no ambiente regulado (comum) quanto no ambiente livre.

Muito embora a centralidade e imprescindibilidade da figura das distribuidoras no ambiente de contratação livre, há quem advogue a inconstitucionalidade de a elas ser atribuída a qualidade de substitutos tributários responsáveis pelo recolhimento de ICMS incidente nas operações de circulação de energia nesse ambiente.

O principal argumento utilizado para se apontar a inconstitucionalidade desse modelo de substituição tributária é o de que ele não estaria autorizado em lei. Sustenta-se que a legislação admite que as distribuidoras respondam como substitutos tributários apenas se elas participarem formalmente da cadeia negocial de alienação da energia cuja circulação caracteriza fato gerador do imposto, o que não ocorre no ambiente de contratação livre. Alega-se que, nesse ambiente, as distribuidoras estariam à margem da cadeia econômica da circulação de energia, razão pela qual não poderiam figurar como substitutos tributários, à míngua de autorização legal nesse sentido.

No entanto, a indicada sistemática de substituição tributária encontra explícito amparo na ordem jurídica nacional. A Lei Complementar nº 87/96 (arts. 6º[1] e 9º, § 1º, II[2]), ao tratar da figura do substituto tributário responsável pelo recolhimento do ICMS, menciona expressamente a possibilidade de aplicação do instituto em relação às distribuidoras nas operações de energia elétrica.

Importa realçar que o mencionado diploma legal não exige que as distribuidoras façam parte da cadeia negocial de comercialização de energia para serem alçadas à condição de substitutos tributários. Em verdade, inexiste qualquer condicionamento legal à definição das empresas distribuidoras como substitutos tributários no mercado de energia elétrica, havendo expressa autorização para que sejam responsáveis pelo recolhimento do ICMS incidente sobre toda a cadeia econômica (“desde a produção ou importação até a última operação”), independentemente de comporem os polos contratuais dos negócios de compra e venda de energia. Essa previsão nada mais representa do que o reconhecimento legal da posição de destaque que as distribuidoras ocupam no mercado energético e a racionalidade que se busca assegurar à tributação do setor com a indicação das distribuidoras como responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

Trata-se, ademais, de previsão consentânea e que deve ser lida sistematicamente com o disposto no art. 128 do CTN[3], que trata de forma genérica da figura do responsável tributário: terceira pessoa vinculada ao fato gerador, mas que não tenha com ele relação pessoal e direta. Nessa definição se enquadram perfeitamente as distribuidoras, vinculadas ao fato gerador da obrigação tributária, na medida em que são elas que possibilitam e promovem o efetivo fornecimento da energia adquirida pelos consumidores – atividade inclusive objeto de relação contratual entre eles, distribuidoras e consumidores –, não sendo possível o funcionamento da dinâmica do mercado de energia elétrica sem a presença das distribuidoras, inclusive no ambiente de contratação livre.

Fica claro, portanto, que as distribuidoras não são agentes estranhos nem figuram à margem das operações de circulação de energia no ambiente de contratação livre. São elas que materializam o fornecimento da energia aos consumidores livres, havendo entre eles relação contratual que disciplina o serviço que viabiliza o aporte energético aos estabelecimentos na ponta final da cadeia. Não é possível o funcionamento do mercado de energia, inclusive no ambiente livre, sem a participação das distribuidoras. Evidente, assim, que possuem elas vínculo com o fato gerador da obrigação tributária, situação que autoriza serem indicadas como substitutos tributários responsáveis pelo recolhimento do ICMS.

Nesse contexto, havendo permissão da legislação complementar federal, a efetiva instituição da responsabilidade tributária das distribuidoras, inclusive no ambiente de contratação livre, fica dependente apenas da previsão nas legislações estaduais, que já foram editadas por diversos entes federativos. Podem ser citados, a título de exemplo[4], os Estados de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Paraná, Bahia, Sergipe, Maranhão, Espírito Santo e Ceará. Além disso, a sistemática também foi disciplinada no âmbito do CONFAZ, por meio de Convênio nº 77/11, que harmonizou as regras do modelo a nível nacional.

A adoção do referido regime de substituição tributária no ambiente de contratação livre de forma ampla pelos entes estaduais, além de indicar a validade jurídica da referida sistemática, também revela que se trata de modelo extremamente favorável para a Administração Tributária, que viabiliza a efetiva e regular incidência da tributação de ICMS no setor de energia elétrica.

Com efeito, afastadas as distribuidoras da condição de responsáveis tributários, o ICMS haveria de ser cobrado dos agentes comercializadores autônomos, que são inúmeros e encontram-se espalhados por todo o território nacional, situação que impossibilita por completo uma eficaz atuação dos Fiscos Estaduais no controle, fiscalização e cobrança do ICMS incidente no ambiente livre, acabando por torná-lo terreno fértil para a prática de massiva sonegação fiscal.

Para se ter uma ideia da eficácia e importância do regime de substituição tributária no ambiente livre, sua implementação no Estado de São Paulo resultou num ganho de mais de 50% na arrecadação de ICMS daquele mercado, sem qualquer elevação de alíquota ou da carga tributária. Esse substancial incremento na eficiência arrecadatória decorreu tão somente da instituição do modelo de substituição tributária, que proporcionou ao Fisco real controle da tributação do setor, impedindo a significativa sonegação fiscal que vinha sendo realizada, de modo a garantir a efetiva incidência do ICMS no ambiente de contratação livre.

Quanto ao aspecto fiscal, estudos elaborados pela Secretaria da Fazenda revelam que, caso mantido o mesmo grau de sonegação do setor verificado anteriormente à implantação da substituição tributária, a perda de arrecadação pode superar o montante de R$ 800 milhões ao ano, somente em relação ao Estado de São Paulo.

Além de abrir margem para a sonegação fiscal, o afastamento do sistema de substituição tributária oneraria outros agentes econômicos, inclusive de pequeno porte (ex: shopping centers, hospitais, etc), consumidores livres e especiais que alienam eventual excedente de energia elétrica adquirida no mercado livre, assumindo o papel de comercializadores. Nessa condição, tais agentes, que hoje não são responsáveis pelo recolhimento do ICMS, passariam a ser obrigados a recolher o imposto e a cumprir todas as demais obrigações acessórias, prejudicando suas atividades com mais burocracia e indesejáveis custos operacionais adicionais, na contramão do que recomenda a racionalidade econômica do mercado.

Conclui-se, portanto, que o regime de substituição tributária é válido sob todas as perspectivas: jurídica, fiscal e econômica. Encontra respaldo na ordem jurídica vigente; favorece a Justiça Fiscal, promovendo eficiência tributária, viabilizando a tributação do mercado energético e diminuindo vultosa sonegação de ICMS; além de ser economicamente adequado, pois reduz a burocracia e os custos de transação dos agentes econômicos que atuam no setor elétrico. O afastamento do mencionado regime, com a volta ao modelo anterior, representaria verdadeiro retrocesso na tributação do setor, o que se espera não seja verificado.

———————————-

[1] Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário.

[2] Art. 9º.

1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:
(…)

II – às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

[3] Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

[4] São Paulo (art. 8º, VI, da Lei 6.374/89); Rio de Janeiro (art. 21, VII, da Lei 2657/96), Paraná (art. 18, §2º, II, da Lei 11.580/96); Sergipe (art. 30 da Lei 2.707/89); Bahia (art. 8º, III, da Lei 7.014/96); Maranhão (art. 52, VI, da Lei 7.799/2002); Espírito Santo (art. 29, IX, da Lei 7.000/2001); Minas Gerais (art. 22, §22, da Lei 6763/75) e Ceará (art. 19, II, da Lei 12.670/96).

DANIEL HENRIQUE FERREIRA TOLENTINO – Mestrando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público. Procurador do Estado de São Paulo, chefe da Procuradoria do Estado de São Paulo em Brasília.

 

Fonte: JOTA, de 8/9/2020

 

 

Portaria SUBG-CONT-03, de 03-09-2020

Regulamenta as atribuições do Núcleo Estratégico de Pessoal e Previdenciário

Clique aqui para o anexo

 

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 9/9/2020

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