Estado de SP terá de depositar valor parcial de precatório bilionário

A 1ª turma do STJ analisou pedido de revisão de um superprecatório de R$ 2,2 bilhões devido pelo Estado de SP à Construtora Tratex em razão de serviços de engenharia prestados ao DER - Departamento de Estradas de Rodagem. O ente público conseguiu reduzir o valor a ser depositado imediatamente para R$ 106,7 milhões.

O caso em questão já tramita há 28 anos, desde 1994. Na origem, o Estado foi condenado ao pagamento bilionário. Depois disso, ajuizou uma ação rescisória para reabrir o caso e saiu derrotado. Posteriormente, moveu uma segunda rescisória para contestar o método de cálculo utilizado na perícia que fixou os valores.

No processo, o ente público alega que o valor devido seria de R$ 106,7 milhões, correspondente a 28,21% do total arbitrado.

Ao STJ, foram protocolados dois recursos: um do Estado de SP e outro da empresa. A construtora se insurgiu contra a segunda ação rescisória, enquanto o ente tentava reverter decisão do TJ/SP que determinou o depósito da quantia "incontroversa" de R$ 106,7 milhões.

O caso foi analisado na 1ª turma, sob relatoria do ministro Benedito Gonçalves. Ambos os recursos foram rejeitados, mantendo-se, assim, a exigência do depósito de 28,21% do total. A segunda ação rescisória seguirá tramitando e só ao fim é que se saberá o valor exato a ser pago.

"O Tribunal a quo, após ampla análise do conjunto fático-probatório, reconheceu a presença dos requisitos para a antecipação da tutela, sendo que, em razão da existência de valores incontroversos, confessadamente devidos, e da possibilidade prejuízos imputados indevida e exclusivamente à Construtora Tratex, entendeu por bem permitir o andamento dos precatórios até o depósito integral dos valores, facultando o levantamento tão somente dos valores incontroversos. Assim, a revisão de tal entendimento demanda o reexame dos fatos e provas constantes nos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial em face do disposto na Súmula 7/STJ."

A procuradora do Estado de SP, Mirna Cianci, atua no caso.

Processo: REsp 1.929.784

Fonte: Migalhas, de 6/10/2022

Uso de precatórios em negociação de dívidas com a União eleva demanda por títulos

A utilização de precatórios federais em acordos de transação da dívida ativa com a União elevou a demanda de empresas e escritórios de advocacia por esses títulos. O deságio nas operações de cessão desses direitos tem ficado na faixa de 30% a 50%, segundo advogados tributaristas e empresas que participam desse mercado.

A Fazenda Nacional tem proposto aos contribuintes a possibilidade de uso desses direitos para abatimento de débitos com o governo.

Uma das vantagens de utilizar o precatório de terceiros nessas operações é que a empresa pode comprá-lo com deságio e abater a dívida pelo valor de face, o que gera, na prática, um desconto adicional para quitar a dívida com a União.

No ano passado, o Congresso aprovou a proposta do governo federal que alterou a Constituição para criar um teto para o pagamento de precatórios e RPVs (requisições de pequeno valor). Em dezembro de 2021, o estoque federal desses títulos somava R$ 100 bilhões. Atualmente, está em R$ 79 bilhões, segundo dados do Tesouro Nacional.

Antes da PEC, precatórios federais de qualquer valor eram negociados com deságio próximo de 80%. Após a mudança na Constituição, o desconto para grandes valores chegou a mais de 50%. O próprio governo propôs receber os precatórios com um deságio de 40% para quem não quiser ficar na fila de recebimento, mas esse dispositivo não foi regulamentado.

A emenda constitucional também prevê alternativas para o uso dos precatórios, como quitar débitos parcelados ou inscritos em dívida ativa, comprar imóveis públicos, pagar outorga de concessões ou adquirir participação societária em privatizações. A maioria das opções ainda depende de regulamentação.

O uso desses direitos para amortização de dívida tributária, incluindo juros e multa, já está previsto em lei. A Fazenda Nacional também regulamentou a utilização do precatório na transação tributária, que é a negociação direta com credores inscritos na dívida ativa.

De acordo com a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional), admite-se a utilização de precatórios federais, próprios ou de terceiros, para amortizar ou liquidar o saldo devedor nessas negociações.

Antes da emenda, o mercado de precatórios federais era mais restrito, uma vez que todos os títulos emitidos em um ano tinham pagamento garantido no ano seguinte. Portanto, os descontos eram pequenos, afirma Pedro Siqueira Neto, sócio da área tributária do Bichara Advogados.

A aprovação da PEC (Proposta de Emenda à Constituição) dos Precatórios gerou incerteza sobre o prazo de pagamento e elevou o deságio. Principalmente para aqueles de alto valor, que estão no final da fila criada após a promulgação de duas emendas que trataram do tema.

"O mercado está muito mais aquecido, especialmente nas transações tributárias. Hoje, quando você inicia uma transação individual com a Procuradoria, um dos benefícios que ela coloca na conversa é a possibilidade de utilização de precatórios. Com isso, você cria um mercado e cria também demanda", diz o sócio da área tributária do Bichara Advogados.

Ele afirma que em 80% das transações abre-se a oportunidade para utilizar o precatório, o que depende também do sucesso na negociação para aquisição desses direitos. Há também negociações com objetivo de utilizar precatórios federais para outros tipos de compensação tributária, como amortizar parcelamentos (Refis) em aberto.

"Até a emenda constitucional, não existia mercado de precatório federal, como tinha do municipal e estadual. Você não tinha deságio, porque ele era emitido em um ano e, no ano seguinte, era pago com certeza."

A advogada Mírian Lavocat, especialista em direito tributário, afirma ter recebido, mas recusado, propostas de aquisição dos precatórios pertencentes ao seu escritório, oriundos de honorários e taxa de sucesso em algumas ações.

Lavocat diz esperar um aquecimento maior do mercado secundário diante da expectativa de regulamentação de outras formas de uso desses títulos. Também destaca a mudança que atrelou a correção desses direitos à taxa básica de juros, atualmente em 13,75% ao ano, o que garante rentabilidade de mais de 8% acima da inflação esperada.

"Não tenho interesse em vender os que eu tenho no escritório, de honorários de sucumbência e negociações com clientes no êxito. Eu vejo o aumento da Selic e vejo a possibilidade de negócio, especialmente para outorgas, aquisições societárias e pagamento de concessões, melhorar ainda mais o meu crédito."

A expectativa de colocar em prática o pagamento de outorga é outro ponto que tem despertado o interesse das concessionárias, que já começaram a realizar sondagens nesse mercado.

Daniel Costa, sócio-diretor da Mercatório, empresa especializada na negociação desses ativos, afirma que precatórios federais de maior valor, acima de R$ 10 bilhões, por exemplo, voltaram a ser procurados para compensações tributárias de empresas.

Nesse caso, há preferência por aqueles que acabaram de ser expedidos e que não devem ser pagos antes de 2024, o que garante um desconto maior na aquisição. Precatórios de menor valor e expectativa de pagamento mais rápido são demandados, principalmente, por fundos de investimento.

"Nos últimos quatro meses a gente passou a receber muita gente procurando esses precatórios de alto valor para poder fazer operações de compensação tributária, e o valor deles subiu. Não mudou muito, mas melhorou", afirma Costa.

"Em um precatório que era para ter sido pago neste ano, mas vai ser pago no ano que vem, o desconto é de 20%. É muito difícil alguém que vai usar para compensação estar disposto a pagar esse desconto. Fica mais para quem quer investir."

Fonte: Folha de S. Paulo, de 6/10/2022

Juiz determina que PGFN negocie débito tributário com empresa

Em decisão liminar, o juiz Federal Diego Oliveira, da 9ª vara Federal da SJ/AM, determinou que a PGFN negocie com empresa débito tributário menor de R$ 10 milhões, por meio de transação individual, antes de 1º de novembro.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional criou uma espécie de transação individual simplificada por meio das portarias 6.757/22 e 6.941/22. As normas abrangem débitos de R$ 1 milhão a R$ 10 milhões, que só podem ser negociados a partir de 1º de novembro.

No mandado de segurança com pedido de liminar, a empresa de serviços hospitalares alega que a PGFN extrapolou do seu poder regulamentar ao criar um teto mínimo e máximo e data de início para que os contribuintes façam jus a transação individual prevista na lei 13.988/20, com redação dada pela lei 14.375/22, e que estas limitações temporal e de valores estariam por violar o seu direito de petição.

Ao analisar o caso liminarmente, o juiz ponderou que a lei 13.988/2020, com redação dada pela lei 14.375/22, que dispõe sobre a referida transação, em seu artigo 10, não impõe limites de valores para concessão do benefício fiscal, nem delega à Administração Tributária a atribuição de impor limites de valores de débitos possíveis de transação (exceto transação por adesão no contencioso tributário de pequeno valor - artigo 23, I).

"Não há como uma portaria ou instrução normativa inovar onde a lei ordinária não o fez."

De acordo com o magistrado, não pode impor a PGFN condição limitadora ao benefício fiscal no tocante ao valor do débito tributário para adesão à respectiva transação, sob pena de violação ao princípio da reserva legal em matéria tributária.

"Do mesmo modo, se a própria legislação entrou em vigor em 14 de abril de 2020 (Lei 13.988/2020) e em 21 de junho de 2022 (Lei 14.375/2022), respectivamente, não é razoável a previsão contida no parágrafo único da Portaria PGFN n. 6.757/2022 que posterga o direito previsto em emenda constitucional e na legislação infraconstitucional para ser exercido somente a partir de 01 de novembro de 2022, quando a própria portaria entrou em vigor no dia 01 de agosto de 2022."

Com efeito, deferiu a liminar para determinar que a PGFN receba a proposta de transação individual da impetrante, no prazo de até três dias, e realize a análise da transação tributária individual, devendo desconsiderar a condição limitadora de valores mínimo e máximo e a limitação temporal imposta pelo parágrafo único do art. 88 da portaria 6.757/22.

Processo: 1021406-29.2022.4.01.3200

Fonte: Migalhas, de 6/10/2022

Tributação nos casos de fornecimento de hardware com licenciamento de software

POR GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

O presente artigo tem como objetivo dar continuidade[1] à análise das decisões proferidas pelo Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT-SP) acerca da tributação de “softwares fornecidos em conjunto com hardwares”, em vista da controvérsia sobre a possibilidade de inclusão dos valores relativos ao software na base de cálculo do ICMS, com fundamento no artigo 37, § 1°, item 5, do RICMS/SP[2].

Foram analisados 24 acórdãos sobre a matéria, tendo 10 deles sido prolatados pela Câmara Superior do TIT/SP. Apenas cinco destes julgados foram favoráveis ao contribuinte, com a determinação do cancelamento da cobrança do ICMS, sendo que três foram posteriormente reformados.

Antes de adentrar nas conclusões exaradas pelas Câmaras Julgadoras do TIT/SP, vale observar a definição de software, que, conforme estabelece o artigo 1º da Lei Federal nº 9.609/98, consiste em um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada a ser interpretado por um suporte físico com o objetivo de executar tarefas específicas, ou seja, de forma geral, o software é a parte lógica que visa fornecer instruções para o hardware, que, por sua vez, é a parte física de um computador.

Posto isso, verifica-se que os primeiros julgados sobre o tema proferidos em âmbito administrativo se utilizaram do ultrapassado entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), exposto nos autos do RE nº 176.626/SP, de que a incidência do ICMS recairia unicamente sobre os softwares de prateleira (padronizados), de forma que os softwares por encomenda (individualizados ou customizados) seriam tributáveis pelo ISS (Câmara Superior: Autos de Infração e Imposição de Multa (AIIMs) 3.049.957-4 e 3.136.519-0; Câmaras Baixas: AIIMs 3.151.078-4, 4.030.054-7 e 3.142.784-4). Dessa forma, definiu-se, nesse primeiro momento, que a incidência do imposto estadual sobre os softwares vendidos em conjunto com hardwares dependeria da sua classificação como padrão ou personalizado.

Atualmente, as mencionadas razões de decidir não se mostram mais compatíveis com a evolução jurisprudencial da Corte Suprema, na medida em que, em 18/02/2021, o STF decidiu, no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nºs 1.945 e 5.659, que o licenciamento do direito de uso de software — seja por encomenda, seja de prateleira — está sujeito ao ISS, e não ao ICMS, independentemente da sua forma de disponibilização.

A partir dessa definição, para justificar a inclusão dos valores obtidos com o software “vendido” em conjunto com o hardware no campo de incidência do ICMS, os acórdãos mais recentes do TIT/SP se pautaram nas premissas de que, sem a utilização do programa de computador (software), o equipamento (hardware): (i) não se prestaria às suas funções básicas e gerais para a qual foi concebida originalmente e (ii) não teria nenhuma utilidade para o adquirente (ou, ao menos, teria a sua utilidade substancialmente reduzida).

Em outras palavras, no entender do tribunal administrativo, sendo comprovado o caráter conjunto e indissociável de software e hardware, seria devido o ICMS e a sua base de cálculo compreenderia o valor total da transação comercial, pois ambos seriam componentes de um único equipamento. Nesse sentido, foram identificados os seguintes julgados do TIT/SP: (i) Câmara Superior (AIIMs 3.032.179-7, 3.070.804-7, 4.115.253-0 e 3.127.486-9); e (ii) Câmaras Baixas (AIIMs 4.025.130-5, 3.050.521-5 e 4.082.072-5 e 4.120.709-9).

Em que pese seja questionável o posicionamento que vem se consolidando no âmbito do TIT/SP, haja vista a existência de negócios jurídicos distintos, conforme racional exposto anteriormente, a cobrança do ICMS deveria ser afastada nos casos em que (i) o software tem como objetivo promover atualizações e melhorias (update e/ou upgrade) das funções básicas do programa embarcado no equipamento; e (ii) o acesso, a precificação, a cobrança e o suporte do software são individualizados e independem da comercialização do equipamento.

Essa conclusão faz ainda mais sentido diante da nova geração de softwares, visto que a forma tradicional de licenciamento de uso dos programas de computador através de um suporte físico ou até mesmo via download vem perdendo força para o modelo de negócio arquitetado em nuvem, por exemplo. Neste caso, o usuário adquire uma licença de uso temporária — e não perpétua — mediante pagamento de taxa que possibilita o acesso ao programa diretamente pela internet, sem a necessidade de instalação do programa em seu equipamento.

Considerando que o software em nuvem não é instalado no equipamento, não haveria o que se falar em inclusão dos valores cobrados pelo licenciamento do direito de uso de um programa — em que sequer há transferência de titularidade — no campo de incidência do ICMS, principalmente se analisarmos a redação do artigo 37, § 1º, item 5, do RICMS/SP, utilizado como base legal nas autuações fiscais, que inclui na base de cálculo do imposto “a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso”.

Assim, nas situações em que o software não é parte integrante do hardware (ou quando sequer há um hardware para se considerar), as bases de incidência tributária deveriam ser segregadas, de forma que o software seja tributado, única e exclusivamente, pelo ISS, considerando o seu enquadramento na atividade de licenciamento prevista no item 1.05 da Lei Complementar 116/03[3], e não pelo ICMS.

Nessa toada, cita-se o julgamento de 10 de novembro de 2020, em sede de Recurso Ordinário (AIIM nº 4.115.253-0), no qual a 1ª Câmara Julgadora do TIT/SP, por unanimidade, nos termos do voto da juíza relatora SULAMITA SZPICZKOWSKI ALAYON, decidiu que inexiste a “relação de pertencimento” entre os hardwares e os softwares analisados, considerando que “sequer é possível identificar o equipamento destinatário do software” e que os “licenciamentos ali descritos atualizam as tecnologias e as configurações do software constantemente (…) sem a necessidade de troca do hardware”. Nessa mesma linha seguiram também os julgados das Câmaras Baixas referentes aos AIIMs nº 3.127.486-9, nº 3.070.804-7 e nº 3.006.779-0.

O referido posicionamento foi, no entanto, reformado pela Câmara Superior do TIT-SP em 28 de junho de 2022, em decisão que, por maioria de votos (12 a 4), deu provimento ao recurso especial fazendário e restabeleceu a cobrança do ICMS. A juíza relatora, Cacilda Peixoto, concluiu em seu voto que “na venda de equipamentos montados e instalados os valores cobrados de montagem e instalação integram a base de cálculo da mercadoria vendida, uma vez que tais bens precisam estar prontos para uso. O fornecimento de “software básico” para o funcionamento dos equipamentos transmissores de comunicações telefônicas sujeita-se à incidência do ICMS, integrando a base de cálculo da mercadoria vendida.”

O fundamento utilizado, relativo ao caráter indissociável do software ao hardware, não considerou as características do caso concreto, na medida em que o software em questão apenas possibilitava o desenvolvimento das potencialidades adicionais desejadas pelo comprador, não se tratando de programas básicos e essenciais ao funcionamento do equipamento.

Em voto de vista, o juiz Edison Aurélio Corazza consignou que as decisões apresentadas como paradigmas “partem do fato de que os softwares foram vendidos como parte integrante dos equipamentos, o que não se dá aqui, nos termos da decisão recorrida.” Nesse sentido, concluiu pela impossibilidade de conhecimento do recurso especial da fazenda, tendo sido vencido nesse ponto.

Logo, apesar do entendimento do estado de São Paulo esboçado por meio da Resposta à Consulta Tributária nº 24.762/2021[4], ratificado pelo entendimento da Câmara Superior do TIT-SP desfavorável aos contribuintes no AIIM nº 4.115.253-0, entendemos que, nos casos específicos em que o software não for parte integrante e indissociável do equipamento vendido, os valores pagos a título de licenciamento não deveriam ser tributados pelo ICMS, incidindo somente o ISS na operação, ainda que o software seja fornecido em conjunto com o hardware.

Autoria:

Bruna Almeida Santos – Pesquisadora do “Projeto Repertório Analítico de Jurisprudência do TIT – NEF-FGV/SP”. Pós-graduada em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas (FGV). Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (UPM). Advogada.

Coordenação:

Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Kalinka Bravo
Lina Santin

[1] O assunto já foi analisado na primeira fase do projeto “Observatório do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT)”, tendo sido objeto do artigo “Conflitos de competência ISS X ICMS”, publicado em 16/12/2018.

[2] RICMS/SP: “Artigo 37 – Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(…)

1º – Incluem-se na base de cálculo:

(…)

5 – a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126.”

[3] 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.

[4] SEFAZ/SP: Resposta à Consulta Tributária nº 24.762/2021, de 01 de fevereiro de 2022.

GRUPO DE PESQUISA SOBRE JURISPRUDÊNCIA DO TIT DO NEF/FGV DIREITO SP

Fonte: JOTA, de 6/10/2022

Comunicado do Conselho da PGE

PAUTA DA 38ª SESSÃO ORDINÁRIA - BIÊNIO 2021/2022
DATA DA REALIZAÇÃO: 11/10/2022
HORÁRIO 09h

A 38ª Sessão Ordinária do Egrégio Conselho da Procuradoria Geral do Estado será realizada virtualmente, via Microsoft Teams, e o link de acesso para acompanhamento ao vivo da sessão ficará disponível na Área Restrita do Site da PGE. As inscrições para participar do “Momento do Procurador” e do “Momento do Servidor” deverão ser enviadas para conselhopge@sp.gov.br até às 08h do dia 11 de outubro de 2022 e os inscritos receberão link específico para participação na sessão.

Clique aqui para o anexo

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 6/10/2022