O paciente exige o ‘kit covid’ e faz ameaças; como agir?

Por Roxana Tabakman

O desgaste enfrentado por médicos que se recusam a prescrever medicamentos sem comprovação científica como tratamento preventivo ou precoce na covid-19 vem ganhando destaque na imprensa à medida que o caos sanitário se agrava no país. Recentemente, um caso que pode ser considerado simbólico desse dilema ético vivido por tantos médicos brasileiros chegou aos tribunais. E teve um desfecho favorável ao médico.

Na sentença, o juiz da 2ª vara do Juizado Especial Cível de Santos, Guilherme de Macedo Soares, condenou uma advogada a pagar 10 salários mínimos a um médico, a título de indenização por danos morais.

"A ré infelizmente não teve a sensibilidade de entender que o momento não se presta a hostilizar os profissionais de saúde, muito pelo contrário, deveriam ser tratados como heróis, pois assim o são. Arriscam suas vidas e as vidas daqueles que mais amam para combater a doença alheia. Estão na linha de frente, prontos para o 'que der e vier', e lamentavelmente ainda precisam passar por situações como essa. A sociedade precisaria se juntar e pedir desculpas em nome da ré, a começar por este julgador: Receba minhas sinceras desculpas", escreveu o juiz na sentença.

O caso

De acordo com o texto da sentença, o médico alegou que estava dando plantão na emergência de um hospital particular em Santos, no litoral de São Paulo, quando a paciente em questão deu entrada no serviço com queixa de frio e tosse seca. Ainda segundo o relato do médico, a paciente "alegou não ter interesse em fazer o teste de covid-19, apenas solicitando a prescrição de cloroquina e azitromicina" – os dois medicamentos fazem parte do "kit covid", um esquema de tratamento sem comprovação científica de segurança e eficácia utilizado por muitos como "tratamento precoce" na covid-19.

Após examiná-la e concluir que os sinais vitais estavam normais, o médico teria solicitado um eletrocardiograma, mas a paciente teria afirmado que apenas desejava tomar o "remédio do presidente", propondo-se a assinar qualquer termo de consentimento.

À medida que a negativa continuava, a paciente foi tornando-se mais incisiva, afirmando que processaria o médico por não atender seu pedido, relatando que "o presidente dos Estados Unidos da América tomava, e que o presidente do Brasil havia autorizado o uso". A paciente então teria ameaçado processar o médico, e solicitado a lavratura de um boletim de ocorrência. Durante a consulta, a paciente teria ligado para outras pessoas afirmando que os médicos do local seriam comunistas por não prescreverem o medicamento. O médico teria decidido então encerrar o atendimento, deixando claro à paciente que "a prescrição dos medicamentos de combate à covid-19 é feita a critério do médico, segundo orientação do Ministério da Saúde".

No dia seguinte, ainda segundo relato na sentença, a mulher teria feito uma postagem em uma rede social mencionando o nome do médico, o número do CRM, e anexando ao texto o link de uma reportagem sobre o aumento no número de mortes por covid-19 – o que, segundo o médico, daria a entender que os óbitos seriam devidos à recusa dos médicos em prescrever os medicamentos requeridos pela paciente.

O juiz entendeu que a atitude da advogada causou um dano moral e a condenou ao pagamento do equivalente a 10 salários-mínimos ao médico. O juiz demandou ainda a exclusão da publicação em questão.

"Este processo é um paradigma, mostra uma tendência do que pode ocorrer", disse ao Medscape o advogado José Luiz Souza de Moraes, procurador do Estado de São Paulo na coordenadoria judicial de saúde pública e professor na Universidade Paulista – UNIP.

"Não forma jurisprudência, porque é um caso isolado, mas mostra bem a realidade atual e que o médico está sujeito."

O advogado explica que nenhum médico está obrigado a prescrever algo que os pacientes ou seus representantes legais desejam, e que negar a prescrição ou deter tratamento ou medicamento em curso de forma alguma pode ser interpelado. O advogado respondeu ao Medscape algumas perguntas que podem ajudar a esclarecer sobre como agir em casos semelhantes ao enfrentado pelo médico de Santos.

O que fazer quando o paciente exige um tratamento sem evidências?

José Luiz Souza de Moraes: Nenhum médico pode ser obrigado a prescrever medicamentos experimentais ou off label , que não julgue tecnicamente seguros e eficazes, mesmo que a pedido do paciente. Essa recusa é legítima e prevalece sobre a vontade do paciente.

A negativa pode ser considerada abandono de paciente?

José Luiz Souza de Moraes: A discordância quanto ao tratamento não gera a responsabilidade médica, mas poderá acarretar a quebra de confiança entre o profissional e o paciente. A quebra de confiança, por outro lado, não pode acarretar o abandono do tratamento se não houver outro médico para realizar o atendimento do paciente, em especial em situações de urgência ou emergência. Mas o médico poderá recusar a prescrição de determinado medicamento prevalecendo a opinião técnica sobre a leiga. O paciente pode buscar entanto um outro profissional que, eventualmente, concorde da terapêutica pretendida.

Como se proteger legalmente?

José Luiz Souza de Moraes: O prontuário médico é um documento muito necessário nessas horas. É essencial que esteja absolutamente atualizado, com os motivos pelos quais o paciente recusou as recomendações médicas. Se possível, buscar testemunhas de que não houve negativa de tratamento, mas de prescrição de determinado medicamento que não conta com registro de eficácia e segurança para aquele tratamento específico.

É preciso fazer um B.O.?

José Luiz Souza de Moraes: Boletim de Ocorrência é uma prática muito utilizada, mas não tem nenhuma utilidade prática nestes casos, a não ser estatística policial. Não é necessária. Prontuário sim, é documento público.

E se o paciente afirma já estar utilizando ou que mesmo diante da negativa do médico, pretende utilizar um tratamento off label?

José Luiz Souza de Moraes: É importante que o médico registre no prontuário do paciente que o medicamento que ele está tomando ou quer tomar não foi prescrito médico e que este advertiu contra o uso. Se o médico determina a cessação do uso e o paciente segue utilizando, ele o utiliza por conta e risco próprios. No Direito se fala que é "culpa exclusiva da vítima".

Mesmo se o Ministério da Saúde ou a secretaria estadual de saúde recomendam o uso?

José Luiz Souza de Moraes: Sim, o órgão sanitário nacional é a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa).

Muda alguma coisa se o medicamento que o paciente quer usar é aprovado para outros usos, ou é uma droga ainda em fase experimental?

José Luiz Souza de Moraes: O profissional da saúde não é obrigado a utilizar nenhum medicamento, nem mesmo os aprovados pela Anvisa. Se prescrever, seja para uso off label, ou uso experimental, a responsabilidade é integralmente do médico prescritor. A prescrição de medicamentos off label além de gerar a responsabilização pessoal do prescritor, deve contar com um termo de consentimento esclarecido do paciente e a fundamentação técnica da escolha.

E se o médico aceitar prescrever o "kit covid"?

José Luiz Souza de Moraes: A autonomia e a liberdade médica para prescrição de medicamentos são um direito, mas isso não é algo absoluto. O médico tem autonomia e liberdade de prescrição, mas com responsabilidade pessoal. Se algum dano ocorrer ao paciente, a responsabilidade é do médico prescritor. Se houver uma recomendação para que o medicamento não seja utilizado, e mesmo assim o médico prescrever, ele pode ser responsabilizado pelo órgão de controle ético, que é o Conselho Federal de Medicina (CFM).

E se a direção do hospital mandá-lo prescrever mesmo que ele não concorde com isso?

José Luiz Souza de Moraes: O médico exerce sua profissão com autonomia, não sendo obrigado a prestar serviços que contrariem os ditames de sua consciência ou a quem não deseje, excetuadas as situações de ausência de outro médico, em caso de urgência ou emergência, ou quando sua recusa possa trazer danos à saúde do paciente. O médico não pode, em nenhuma circunstância ou sob nenhum pretexto, renunciar à sua liberdade profissional, nem permitir quaisquer restrições ou imposições que possam prejudicar a eficiência e a correção de seu trabalho. Com base na autonomia e na responsabilidade médica, nem o diretor do hospital, nem o dono, nem o juiz pode influenciar na prescrição e na escolha do tratamento.

O que fazer se houver ameaça?

José Luiz Souza de Moraes: Qualquer ameaça de violência, física ou psicológica – como a de ser processado, demitido ou ridicularizado em redes sociais – pode configurar a prática de crime. A vítima deve fazer um Termo Circunstanciado junto a uma autoridade policial. Nesses casos a ação é julgada nos Juizados Especiais Criminais (JECRIM).

Como provar?

José Luiz Souza de Moraes: Com o relato de testemunhas, mas também é possível utilizar gravação ambiente (vídeo ou áudio). Nesses casos, em que a gravação ambiente é feita para preservação de direitos, pode-se avisar ou não o paciente que ele está sendo gravado. Se for necessário, também é possível solicitar imagens de circuito interno no local onde aconteceu o agravo.

E se o médico é ofendido na rua ou nas redes sociais?

José Luiz Souza de Moraes: A vítima pode processar o autor das ofensas por dano moral. É importante ter em mente que um agravo ocorrido na rua tem muito menos alcance do que uma postagem em mídias sociais, que podem gerar um dano muito maior à honra da vítima.Se o profissional da saúde se sentir lesado em sua honra ou imagem, pode buscar no poder Judiciário a reparação.

Fonte: Revista Medscape, de 1º/4/2021

Nova lei de licitações prevê punição para um número maior de fraudes, dizem especialistas

Por Daniela Arcanjo

A nova lei de licitações, sancionada com vetos na última quinta-feira (1º) pelo presidente Jair Bolsonaro (sem partido), estabelece uma gama maior de crimes do que os previstos nos antigos regulamentos e é dura ao penalizar o agente público.

O texto, que já está em vigor, substitui a Lei Geral das Licitações (8.666/93), a Lei de Regime Diferenciado de Contratações Públicas (12.462/11) e a Lei do Pregão (10.520/02), que até última semana regulavam as compras do Estado.

Agora, o novo texto inaugurou um capítulo inteiro no Código Penal. Entre outras tipificações, o capítulo pune fraude à licitação com pena de reclusão de quatro a oito anos e multa. A Lei Geral das Licitações, de 1993, punia ação correspondente com reclusão de dois a quatro anos, além de multa.

São listadas cinco formas de fraude: entregar mercadorias ou prestar serviços diferentes dos previstos no edital; fornecer como verdadeira mercadoria falsa ou deteriorada; alterar qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido e qualquer fraude que "torne injustamente mais onerosa" a compra para a administração pública.

Outras ações contempladas pelo capítulo são, por exemplo, "afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem", cuja pena será de reclusão de três a cinco anos. Já admitir empresa ou profissional declarado inidôneo na licitação poderá ser punido com reclusão de um a três anos e multa.

O excesso de regras e detalhamento de procedimentos, segundo Luís Felipe Valerim, professor de direito na FGV e sócio de XVV Advogados, pode engessar o administrador público.

"Os desvios acontecem e devem ser punidos, sem dúvida. Mas do universo de contratações, eu deveria dar mais liberdade para o gestor desenhar contratações melhores", afirma.

Valerim explica que a nova lei é mais rigorosa por ter "mais tipos penais". "É um pouco a lógica de que o gestor precisa ter rédea, senão ele faz bobagem. Eu acho essa premissa bastante equivocada", diz.

O novo capítulo no código penal substituiu os artigos 89 a 108 da Lei 8.666, que tipificavam os crimes em um processo de licitação. Eles foram revogados pelo artigo 193 da nova regulamentação.

"A lei tirou o capítulo de crimes da lei de licitações e incorporou ao código penal", afirma Rafael Valim, sócio do escritório Warde Advogados. "Ela não revogou os crimes de fraude."

De acordo com os entrevistados, a lei pode também ter consolidado medidas que indiretamente evitam casos de corrupção.

Os agentes públicos não saberão mais quais empresas estão interessadas em um edital, por exemplo. Isso porque a nova lei proíbe a exigência de identificação para acessar as informações da licitação no novo portal, a ser criado, que reunirá todos os processos de licitação: o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).

Além disso, as autoridades que tiverem atuado de acordo com a orientação dos órgãos de assessoramento jurídico terão direito à defesa pela Advocacia Pública.

"Essa é uma medida muito importante até para efeito de corrupção. Porque os agentes públicos, muitas vezes, faziam um colchão para pagar advogado. Esse é um ponto muito relevante para segurança jurídica", afirma Valim.

Uma recorrente origem de corrupção que se manteve na lei foi a possibilidade de transferência da responsabilidade por licenciamento ambiental e desapropriações ao contratado. "É uma grande causa de obra parada", diz Valim.

Isso porque entre a licitação de uma obra até a sua execução, o número de famílias em um terreno, por exemplo, pode aumentar. O prazo e o preço, portanto, também vão mudar. "O processo fica caro, muitas vezes é uma fonte de corrupção e às vezes a empresa até desiste da obra. Essas são providências que têm que anteceder a licitação", afirma.

Fonte: FolhaJus, de 4/4/2021

'Poderíamos ter avançado mais com a nova lei', afirma especialista em licitações

Por Mateus Silva Alves

O presidente Jair Bolsonaro sancionou na quinta-feira (1º/3) a aguardadíssima nova Lei de Licitações, que havia sido aprovada no Senado Federal no último dia 10. O texto nasceu com a missão de modernizar a Lei 8.666, de 1993, bastante criticada por especialistas em licitações e contratos públicos por estar fora de sintonia com os tempos atuais.

O entusiasmo com a novidade, porém, não resistiu por muito tempo, já que a redação final do Projeto de Lei 4.253/20 foi considerada tímida demais — quem esperava por uma revolução no setor certamente se decepcionou.

O advogado Rafael Valim, especialista em Direito Público, está entre os muitos que esperavam mais da nova Lei de Licitações. Sócio do escritório Warde Advogados, ele acredita que o Brasil perdeu uma boa chance de refundar o seu modelo de contratações públicas.

"A gente poderia ter feito uma mudança de paradigma nas contratações públicas no Brasil. Mas é preciso estar absolutamente consciente de que conseguir essa substituição da Lei 8.666 já foi uma façanha", disse Valim.

Apesar da frustração, o advogado também tem elogios a fazer ao texto aprovado pelo Senado. Em entrevista à ConJur, ele comenta alguns pontos da nova lei que, em sua avaliação, vão dar mais transparência e agilidade às licitações e à execução dos contratos públicos, como a criação de um portal de contratações e a fixação de um prazo para que os tribunais de contas tomem uma decisão sobre os processos licitatórios que suspenderem.

Leia a seguir a entrevista:

ConJur — O Brasil realmente precisava de uma nova Lei de Licitações?
Rafael Valim — A substituição da Lei 8.666 é uma promessa antiga, me parece que existia desde que ela foi promulgada. A dinâmica da Administração Pública mudou, houve uma evolução tecnológica e também uma mudança nos desafios enfrentados pela Administração nos últimos anos, e isso justificava, e continua a justificar, uma atualização da lei. E um outro ponto importante é que, dada a dificuldade para criar uma nova lei geral de contratações públicas, houve o fenômeno da pulverização do regime. Então surgiram Lei do Pregão, Lei do RDC, que foi criada naquele contexto dos megaeventos esportivos... De modo que hoje nós temos uma colcha de retalhos, e essa nova lei unifica o regime de contratações públicas, o que ao meu ver é algo bastante positivo.

ConJur — Você acredita que a nova lei será capaz de dar agilidade e transparência às licitações?
Rafael Valim — Há uma opinião majoritária de que esse projeto não foi tão ambicioso quanto se desejaria, que não foi aproveitada a oportunidade para se refundar o nosso modelo de contratações públicas. Na verdade, trocamos seis por meia dúzia. Mas me parece que há aspectos positivos na lei. Ela traz alguns pontos positivos que estão sendo ocultados por essa visão muito negativa. Mas é claro que a gente poderia ter avançado mais, sempre é possível.

ConJur — As mudanças promovidas pelo novo texto legal, então, poderiam ter sido mais aprofundadas?
Rafael Valim — Sem dúvida, a gente poderia ter feito uma mudança de paradigma nas contratações públicas no Brasil. Mas é preciso estar absolutamente consciente de que conseguir essa substituição da Lei 8.666 já foi uma façanha. São muitos interesses econômicos, políticos; então, a gente não pode ter um pé fora da realidade.

ConJur — A lei promove avanços no terreno da desburocratização do processo de licitação?
Rafael Valim — Infelizmente, não. O que me parece é que ela dá um pouco mais de impessoalidade para o administrador montar o modelo de contratação adequado para o caso concreto, mas daí a dizer que vai haver um avanço em termos burocráticos, um avanço em termos de agilidade, de tempo na contratação... Eu sou muito cético em relação a isso.

ConJur — Seria possível cortar esse caminho da burocracia sem aumentar o risco de corrupção?
Rafael Valim — É difícil. Veja, o processo administrativo é uma forma de revelar a vontade da Administração. O problema é que, se você produz muitos atalhos, acaba fragilizando o controle da Administração. É claro que tudo isso tem uma medida, e me parece que no Brasil a gente tem um excesso de atos de burocracia, de entraves. E, no final, não serve para nada. E temos também uma acumulação de responsabilidades que, quando você vai ver, acaba não inibindo a corrupção. Creio que a gente deveria ter menos regras, mas com efetividade maior. No Brasil há muitas regras, mas tem regra que só serve para fomentar a corrupção, e não para combatê-la.

ConJur — Então a nova lei tem poucas chances de eliminar, ou pelo menos de reduzir significativamente, a corrupção nas obras públicas, nas licitações?
Rafael Valim — Nosso problema com a corrupção vai muito além das contratações. Com esse modelo burocrático muito pesado, do jeito que foi colocado, me parece que não há um avanço tão expressivo em termos de burocracia. Agora, um ponto positivo que eu vejo na lei é que ela reforça a transparência. Ela obriga a gravação em áudio e vídeo das reuniões presenciais, reforça a publicidade do edital de contratação... São coisas pequenas, mas que fazem uma diferença enorme. Além disso, fica proibida aquela exigência de identificação para as pessoas que queiram acessar o edital de licitação. Era uma coisa muito comum: era publicado o edital de divulgação na internet, só que eles pediam um cadastro e depois iam monitorando quem tinha interesse na licitação. Isso a lei proibiu. E também foi criado um portal de contratações públicas, que é um incremento na transparência. São medidas estruturais que ajudam a combater a corrupção. Outra coisa importante: a lei reforça a ideia de planejamento, com um plano de contratações anual e a obrigatoriedade de projeto executivo nas obras. Nesses pontos, a lei avança.

ConJur — Outra novidade é a criação um seguro-garantia para o caso de a empresa contratada ficar sem dinheiro. Isso realmente pode diminuir o problema das obras paradas?
Rafael Valim — Esse é um tema debatido há alguns anos e me parece que se apresenta como um dos pontos positivos da lei. É o chamado performance bond, a possibilidade de uma garantia contratual, pois, em caso de inadimplemento do contratado, a seguradora assume a execução e conclui o objeto. Creio que é um ponto positivo também porque a seguradora vai acabar ajudando a Administração a fiscalizar o contrato, já que evidentemente ela não vai querer assumir a obra.

É claro que o fenômeno das obras paralisadas no Brasil tem muitas causas; às vezes ele pode ocorrer por iniciativa de um órgão de controle, por uma decisão judicial, e nesses casos a seguradora não vai resolver. Assim mesmo, me parece que essa novidade tem uma capacidade enorme de minimizar o problema lamentável das obras paralisadas no país.

ConJur — Estamos falando da entrada de um novo elemento nessa equação, que é a seguradora. Isso pode ter o efeito colateral de complicar ainda mais o processo? E não seria necessário fazer uma licitação para contratar a seguradora?
Rafael Valim — É uma boa pergunta. O que me parece é que a seguradora terá de examinar muito bem os projetos em que vai entrar, analisar bem os riscos envolvidos. Mas eu não vejo nenhum problema jurídico que possa impedir ou dificultar a participação e eventual execução dessas obras pela seguradora. Não há nenhum empecilho para isso.

ConJur — Como fica o papel do Tribunal de Cotas da União, assim como dos demais órgãos de controle, com a mudança na legislação? Eles podem ganhar em eficiência?
Rafael Valim — A lei, em muitos aspectos, consolida a jurisprudência do TCU, em vários pontos ela é uma consagração legislativa de entendimentos do tribunal. Por outro lado, há um dispositivo, o artigo 171, que responde a uma reinvindicação sobretudo das empresas que atuam nesse setor, por mais celeridade, para que as suspensões dos processos e contratos pelos tribunais de contas tenham um prazo razoável. O artigo coloca que o tribunal pode suspender cautelarmente um processo licitatório, mas deve decidir sobre o mérito da irregularidade em um prazo de 25 dias úteis. Isso é algo que deve ser saudado. Antes se suspendia uma licitação e a decisão poderia demorar muito. A mera estipulação de um prazo é um importante instrumento para coibir atos de corrupção. Quando você deixa que o agente público decida quando quiser, isso é um campo fértil para favorecimentos ou perseguições.

ConJur — E isso atualmente ocorre na fase de projeto ou também na execução da obra?
Rafael Valim — É o que a gente chama de exame cautelar da licitação, algo bastante comum, mas aí uma licitação que estava prevista para durar 40 dias, por razão de suspensão do tribunal de contas, pode demorar um ano. E você se pergunta como é que pode demorar um ano para comprar uma caneta... No Brasil se fala muito do processo, da burocracia, dos 40 dias do processo licitatório, mas se a gente tiver uma fase preparatória adequada, e isso significa planejamento, todo o resto vai bem. Muitas vezes, o problema da demora é a fase preparatória mal planejada. Se você tem um projeto péssimo, é claro que depois vai dar problema. Vai ser mal executado, dar margem a aditivos, e os aditivos são o grande problema da corrupção no Brasil. A fase de planejamento e o posterior acompanhamento de execução da obra são aspectos muito mais importantes, que passam muitas vezes ao largo, desapercebidos e as pessoas só ficam discutindo regrinhas de licitação.

ConJur — E a nova lei promove um avanço nesse campo?
Rafael Valim — Ela promove, sim, mas avanços também contraditórios. Porque, por exemplo, ela reforça o planejamento, só que permite a manutenção da contratação integrada, que foi criada no regime diferenciado de contratações da Copa do Mundo (de 2014), quando o governo não tinha como executar os projetos no tempo que era necessário. Então foi criado um regime em que é delegada a execução do projeto ao particular. E isso é a consagração da falta de planejamento. Em outros países, passa-se muito tempo planejando a obra e depois a licitação e a execução têm de ser rápidas, porque tudo estava planejado nos mínimos detalhes. No Brasil, não, querem gastar pouco tempo no planejamento, e depois é jogado um peso enorme na execução da obra, e aí acontecem os problemas que a gente conhece. O foco das pessoas está no lugar errado, na licitação, enquanto deveria estar no planejamento e na execução.

Então, ao mesmo tempo em que a lei promove alguns avanços em termos de planejamento, ela, de modo contraditório, mantém a contratação integrada, que é a antítese do planejamento e que está dando muito problema porque você não define adequadamente o objeto da licitação e depois desloca todas as disputas entre a Administração e o contratado para a fase de execução. E aí surge a chance de ter obra paralisada por falta de um acordo no curso da execução contratual.

ConJur — E quanto à transferência para o contratado da responsabilidade por licenciamento ambiental e desapropriação, também é um aspecto negativo do texto?
Rafael Valim — É outra contradição. Essa novidade deve ser objeto de críticas porque esses pontos precisam ser resolvidos antes da licitação. Se você permite que o objeto da lei seja contratado com esses aspectos pendentes, isso se torna uma fonte de insegurança, que depois resulta no fenômeno das obras paralisadas.

ConJur — Mas por que a lei permite essa transferência ao particular de obrigações como licenciamento e desapropriação, que são próprias do poder público?
Rafael Valim — Isso é uma discussão de alguns anos, essa lógica de que é melhor deixar na mão do particular porque ele vai resolver de maneira mais rápida e mais barata. Essa lógica está equivocada, no meu modo de ver; essa é uma responsabilidade do poder público. Acho que essas atividades até podem ser realizadas pelos particulares, mas o problema é permitir que uma licitação seja deflagrada sem esses pontos resolvidos, porque isso vai de encontro à ideia a que eu me referi antes. Acabei de falar de planejamento e a lei coloca riscos, embute riscos, na execução do contrato que não devem ser embutidos.

ConJur — O que, lá na frente, pode fazer a obra parar...
Rafael Valim — A obra para. E aí você tem de mudar o cronograma, não consegue avançar. Vai ter de fazer um remanejamento, aí a empresa vai falar que a expectativa de executar a obra é por um determinado período e que vai ficar com a equipe imobilizada enquanto isso não se resolve, que precisa pagar por essa imobilização... Então essa transferência acaba gerando ineficiência e riscos enormes.

ConJur — Você deixou claro no começo da conversa que considera que a nova lei tem pontos positivos e negativos. Claramente nós acabamos de falar de um ponto negativo. Há algum outro?
Rafael Valim — A possibilidade de orçamento sigiloso, que vinha já do regime diferenciado de contratações, é algo de que eu sou crítico desde a primeira hora. Isso gera risco de assimetria de informações e corrupção. As eventuais vantagens do orçamento sigiloso estão longe de justificar os riscos que ele impõe. Um deles é que um agente da Administração Pública pode transmitir o valor do orçamento para um dos concorrentes e, assim, dar a ele uma vantagem enorme. Então, é criado um monopólio sobre a informação que abre a possibilidade para que ela seja vendida. A desconsideração da personalidade jurídica na via administrativa é um tema polêmico e que também me parece um risco enorme às empresas, porque isso tem de ficar nas mãos do Judiciário, e não das autoridades administrativas.

Outro problema que eu vejo é a possibilidade de ocupação provisória de bens e serviços, que já estava na Lei 8.666 e foi mantida. Isso ocorre especialmente em contratos que lidam com questões muito sensíveis, como os da área de saúde. Por exemplo, a Administração alega um determinado problema de execução e faz a ocupação dos bens. Aí ela diz que não pode parar o serviço, então determina que vai continuar usando os bens e os funcionários da empresa até resolver o problema, e isso me parece absolutamente inconstitucional porque cria um atalho para a Administração. Ela é que tem de fazer a contratação direta por emergência, não pode deixar esse problema no colo do particular. Não é o particular que tem de zelar pelo interesse público, é a Administração.

ConJur — Entre pontos positivos e negativos, o que prevalece no texto da nova lei?
Rafael Valim — Para mim o balanço é positivo, não vou ser tão pessimista. Um ponto interessante a se ressaltar é a previsão de que a defesa das autoridades que tenham atuado de acordo com a orientação dos órgãos de assessoramento jurídico pode ser feita pela advocacia pública. Atualmente, as pessoas opinam muitas vezes de completa boa-fé, seguindo parecer jurídico das procuradorias, mas aí tomam uma ação de improbidade e têm de contratar o próprio advogado. E isso, de novo, é uma fonte de corrupção, porque gera a possibilidade de fazer favores para depois receber favores.

Outro ponto positivo é que a nova lei estipula um prazo para a resposta a um pedido de reequilíbrio econômico-financeiro. Qual é o ponto hoje no Brasil? Você faz o pedido e a Administração simplesmente o negligencia.

ConJur — E isso gera mais atrasos...
Rafael Valim — Mais atrasos, depois mais litígios... A matriz de riscos nos contratos também é importantíssima, a generalização da matriz de riscos. O que nós temos hoje? Temos uma teoria que está na lei que diz que em determinadas hipóteses, como caso fortuito, força maior ou fato do príncipe — ou seja, conceitos bem abertos —, deve ser feito o reequilíbrio do contrato. Aí em cada contrato a Administração faz um exercício de futurismo, de previsão dos possíveis riscos que podem acontecer nesse contrato. Com a nova lei, o particular já fica sabendo de antemão que o risco é dele. Fica melhor esclarecida a regra do jogo.

ConJur — Há mais alguma boa novidade a ser destacada?
Rafael Valim — Há, sim. A partir da entrada em vigor da nova lei, a execução de cada etapa da obra vai ser precedida de depósito em conta vinculada dos recursos financeiros, ou seja, a Administração vai ter de depositar o dinheiro em uma conta bancária e ele ficará disponível. Isso é superinteressante também. É um avanço porque se tenta evitar o fenômeno lamentável da indisponibilidade financeira. Esse é um ponto em que a lei tenta dar alguma salvaguarda ao contratado, e não se trata de privilégio, nada disso, mas de salvaguardas que podem resultar em benefício de todos. Quando a gente coloca muitos riscos nas costas do contratado, ele vai precificar esses riscos.

Então, as medidas que a lei apresenta, longe de buscar privilegiar o contratado, aumentam a segurança jurídica e, em última análise, podem resultar em benefício de todos. A gente precisa de segurança jurídica para todos, para o agente público, para as empresas que estão contratando com o poder público, para todo mundo. Isso, sim, é eficiência econômica, e não deixar as coisas nas mãos do particular como se isso fosse uma panaceia que vai resolver tudo.

Fonte: Conjur, 4/4/2021

Criticado, aval a cultos deve ser revisto no STF

A prefeitura de Belo Horizonte e o partido Cidadania acionaram ontem o Supremo Tribunal Federal (STF) para derrubar a decisão do ministro Kassio Nunes Marques, que liberou a realização de cultos e missas em todo o País. O entendimento do magistrado, que proibiu Estados e municípios de suspenderem atividades religiosas, provocou desconforto no tribunal e foi criticado pelo decano do STF, Marco Aurélio Mello.

Na avaliação de magistrados, a Associação Nacional de Juristas Evangélicos (Anajure) não possui legitimidade para entrar com uma ação no Supremo contra decretos estaduais e municipais. A expectativa é que a medida seja revista.

“O novato (Nunes Marques assumiu uma cadeira na Corte em novembro do ano passado), pelo visto, tem expertise no tema. Pobre Supremo, pobre Judiciário. E atendeu a associação de juristas evangélicos. Parte legítima para a ADPF (tipo de processo que discute cumprimento à Constituição)? Aonde vamos parar? Tempos estranhos!”, disse Marco Aurélio ao Estadão. O decano deve se aposentar em julho, abrindo uma segunda vaga para indicação de Bolsonaro.

Hoje, o ministro Gilmar Mendes deve decidir sobre uma outra ação, apresentada pelo PSD, contra decreto do governo de São Paulo que barrou atividades religiosas coletivas na pandemia. Gilmar tem se posicionado no plenário a favor de medidas de isolamento social. O tema deve acabar sendo levado ao plenário do STF.

Em novembro do ano passado, o ministro do STF Alexandre de Moraes rejeitou uma ação similar movida pela Anajure contra decretos municipais que impuseram toque de recolher noturno, interrompendo a realização de atividades religiosas. Moraes destacou que, para entrar com “ações de controle concentrado” (que discutem se medidas do Executivo violam a Constituição, por exemplo), as entidades precisam cumprir uma série de requisitos, como representar determinada categoria profissional e estar presente em pelo menos nove Estados.

A Anajure entrou com um recurso contra a rejeição da ação, mas perdeu. Por 11 a 0, inclusive com o voto de Nunes Marques, o STF decidiu arquivar o caso em fevereiro.

Após informar que não cumpriria a decisão de Nunes Marques, Kalil foi intimado pelo STF para respeitar o entendimento que liberou cultos e missas. “Por mais que doa no coração de quem defende a vida, ordem judicial se cumpre. Já entramos com recurso”, escreveu o prefeito. Kalil entrou com uma ação para que o presidente do STF, Luiz Fux, derrube a decisão de Nunes Marques.

Para a prefeitura de Belo Horizonte, a autorização para missas e cultos coloca em risco a proteção de vidas na capital mineira, devido ao avanço da contaminação e do funcionamento do sistema de saúde local.

Cerimônias. Apesar de Kalil ter cumprido a determinação, os fiéis acabaram ficando em casa neste domingo de Páscoa. Igrejas católicas da capital mineira amanheceram com funcionamento restrito e sem previsão de realização de missas com a presença física de fiéis. A determinação da arquidiocese da cidade é que nenhum templo realize cerimônias que não sejam exclusivamente para transmissão online. Algumas igrejas evangélicas chegaram a abrir para cultos, mas tiveram poucos participantes.

Na capital paulista, a Igreja Mundial do Poder de Deus recebeu fiéis em sua sede nacional, no Brás, região central, em quantidade bem maior do que o previsto na decisão de Nunes Marques – de apenas 25% da capacidade total. Na transmissão online dos cultos, realizados às 7h e às 10h, é possível ver o público desrespeitando as regras de distanciamento social.

“Foi determinado por um ministro que as igrejas voltassem a ministrar culto. Mas o mérito não é do ministro, é de Deus”, disse o pastor Valdemiro Santiago, logo no início da cerimônia.

Já em Curitiba, a missa de Páscoa foi em sistema drive thru, do lado de fora do Santuário de Nossa Senhora de Guadalupe.

Fonte: Estado de S. Paulo, de 5/4/2021

STF fixa tese sobre necessidade de lei para antecipação do pagamento do ICMS

"A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal". Essa é a tese de repercussão geral (Tema 456) firmada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 598677, em sessão virtual encerrada em 26/3.

O julgamento de mérito do recurso foi concluído em agosto do ano passado e, na ocasião, o colegiado negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do relator, ministro Dias Toffoli, ficando pendente apenas fixação da tese de repercussão geral.

Reserva de lei

O recurso paradigma foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra acórdão do Tribunal de Justiça gaúcho (TJ-RS), segundo o qual o fisco estadual não pode exigir o pagamento antecipado - no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação - da diferença de alíquotas de ICMS interestadual e interna por meio de decreto.

No STF, o estado sustentou a validade do decreto, frisando que não se trata de substituição tributária, mas de cobrança antecipada do ICMS devido, via regime normal de tributação.

No julgamento de mérito, o colegiado, por maioria de votos, acompanhou o voto do relator, ministro Dias Toffoli, pelo desprovimento do recurso extraordinário, mantendo o acórdão recorrido, que afastou a exigência contida em decreto estadual de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadorias em território gaúcho.

Fato gerador

Em seu voto, o ministro Dias Toffoli explicou que, ao se antecipar o surgimento da obrigação tributária, o que ocorre é a antecipação, por ficção, da ocorrência do fato gerador da exação. Apenas por lei isso é possível, já que o momento da ocorrência do fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência.

"A conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul", afirmou.

Segundo o relator, a jurisprudência do STF admite a figura da antecipação tributária, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases.

Para Toffoli, como no regime de antecipação tributária sem substituição o que se antecipa é o momento (critério temporal) da hipótese de incidência, as únicas exigências do artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição são as de que a antecipação se faça por meio de lei e o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária.

Por outro lado, a antecipação tributária com substituição, quando se antecipa o fato gerador e atribui a terceiro a responsabilidade pelo recolhimento do imposto, está submetida à reserva de lei complementar, por determinação expressa do artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea "b", da Constituição.

Fonte: site do STF, de 31/3/2021

Ministra designa audiência de conciliação para discutir habilitação de leitos de UTI em cinco estados

A ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal (STF), marcou audiência de conciliação para 8/4 (quinta-feira), às 15h, a ser realizada por videoconferência, sobre cinco ações que tratam da habilitação de novos leitos de UTI nos Estados do Maranhão, de São Paulo, da Bahia, do Piauí e do Rio Grande do Sul junto ao Ministério da Saúde, para o enfrentamento da Covid-19. Ela é relatora das Ações Cíveis Originárias (ACOs) 3473, 3474, 3475, 3478 e 3483.

Em março deste ano, a ministra determinou à União que analisasse, imediatamente, os pedidos de habilitação e restabelecesse, nesses estados, de forma imediata e proporcional às outras unidades federativas, os leitos de UTI destinados ao tratamento da doença custeados pelo Ministério da Saúde até dezembro de 2020, mas reduzidos em janeiro e fevereiro deste ano.

De acordo com a relatora, as partes se manifestaram favoravelmente à audiência de conciliação, nos termos do artigo 334 do Código de Processo Civil (CPC). A audiência será conduzida pelo juiz federal Mateus de Freitas Cavalcanti Costa, convocado para atuar em auxílio no gabinete da ministra.

Fonte: site do STF, de 29/3/2021

Suspensa decisão que paralisou licitação de nova linha do metrô de São Paulo

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, autorizou a retomada da licitação para o fornecimento de equipamentos e a implantação de sistemas na nova Linha 17-Ouro do metrô da cidade de São Paulo. A decisão reverteu liminar do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que havia suspendido o certame a pedido de consórcio que foi desclassificado na disputa por não preencher os requisitos do edital.

Na origem, o grupo empresarial inabilitado no processo licitatório impetrou mandado de segurança, que veio a ser rejeitado em sentença de mérito. Na apelação, foi deferido o efeito suspensivo pleiteado pelo consórcio perdedor.

No pedido de suspensão de segurança dirigido ao STJ, o Estado de São Paulo alegou a ocorrência de grave lesão à ordem e à economia públicas, provocada pela paralisação das obras do metrô. Argumentou, ainda, que tal interrupção poderia levar o grupo empresarial vencedor da licitação a buscar reparação dos prejuízos sofridos com o atraso, invocando o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Subversão jurídica

Em sua decisão, o presidente do STJ concluiu que a caracterização da lesão à ordem e à economia públicas decorre da interferência indevida do Judiciário na gestão do Poder Executivo estadual em relação ao certame.

Para o magistrado, o Poder Judiciário não pode desconsiderar a presunção de legitimidade dos atos administrativos e agir a partir da premissa de que estariam em desacordo com a legislação, sob pena de subverter o regime jurídico do direito administrativo e invadir a competência do Executivo.

Segundo Humberto Martins, ficou demonstrado nos autos o sério risco de prejuízo aos cofres públicos diante dos empréstimos bilionários contraídos pelo governo paulista para a realização das obras, com a cobrança de juros em caso de atraso.

A determinação do STJ é válida até o trânsito em julgado do processo original.

Fonte: site do STJ, de 29/3/2021

Município de Pirangi deve cumprir decreto estadual de combate à pandemia

O desembargador Coimbra Schmidt, da 7ª Câmara de Direito Público, manteve liminar que determina que o Município de Pirangi cumpra integralmente as disposições do Decreto Estadual nº 65.563/21, que institui medidas emergenciais de combate à Covid-19, e suspenda a autorização para funcionamento de atividades não essenciais, bem como determina a orientação da população, fiscalização, execução e cumprimento das determinações legais vigentes. Foi fixada multa diária de R$ 5 mil em caso de descumprimento.

Segundo o magistrado, cabe ao município suplementar a legislação federal e estadual de combate à pandemia. “O que o agravante fez, ao revés, foi contrariar a política sanitária estadual, olvidando que o sistema de saúde é um só e entrou em colapso diante do expressivo aumento do número de casos graves de SARS motivada pela Covid-19”, frisou.

“Não se questiona a essencialidade da atividade econômica. Mas esta não pode sobrepor-se à saúde, à vida. A própria liberdade cede-lhes em ordem de precedência. Não há bem jurídico maior do que a vida!”, escreveu o magistrado na decisão. “A emergência é sanitária. A rebeldia do agravante é capaz de comprometer a condução coordenada das ações necessárias à mitigação dos danos provocados pela Covid-19”, continuou. “É dado ao município impor regras mais restritivas que as estaduais. Jamais o contrário.”

Agravo de Instrumento nº 2064907-18.2021.8.26.0000

Fonte: site do TJ SP, de 26/3/2021

Entidades questionam no STF revogação de benefícios fiscais em SP

A Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg), a Federação Nacional de Distribuição de Veículos Automotores (Fenabrave) e a Federação Nacional dos Concessionários e Distribuidores de Veículos (Fenacodiv) ajuizaram, no Supremo Tribunal Federal (STF), duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 6691 e 6750), contra decretos do Estado de São Paulo que revogaram isenções do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com medicamentos e equipamentos destinados à prestação de serviços de saúde e aumentaram o tributo incidente nas operações de revenda de veículos usados. As ações foram distribuídas ao ministro Nunes Marques e ao ministro Alexandre de Moraes, respectivamente.

Segundo a CNSeg, autora da ADI 6691, dispositivos dos Decretos estaduais 65.254/2020 e 65.255/2020, que revogaram os benefícios fiscais de isenção para operações destinadas a outras entidades que não as classificadas como “hospitais públicos e santas casas”, estão em dissonância com as regras constitucionalmente previstas de distribuição de competências legislativas entre os entes federados. A confederação sustenta que, ao tomar a medida, o estado também violou o princípio da legalidade tributária (Artigo 150, inciso I, da Constituição Federal).

Já na ADI 6750, a Fenabrave e a Fenacodiv questionam, ainda, o Decreto estadual 65.454/2020 por promover aumento do ICMS nas operações de revenda de veículos usados. De acordo com as entidades, com apoio no Convênio 15/1981 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), o estado concede o benefício de redução de base de cálculo do imposto há mais de 40 anos e, ao estabelecer a majoração do tributo por meio de decreto, e não por lei complementar, violou o artigo 155, parágrafo 2º, inciso VII, alínea “g”, da Constituição.

Os dois relatores aplicaram às ações o rito que as remete a julgamento definitivo pelo Plenário, sem exame prévio do pedido de liminar, e solicitaram informações ao governador e à Assembleia Legislativa de São Paulo.

Fonte: site do STF, de 25/3/2021

Para associados ANAPE: sorteio de inscrições para curso sobre Nova Lei de Licitações

Associados da ANAPE podem participar do sorteio de oito vagas para o curso “As principais mudanças da nova lei de licitações e contratos administrativos”, com carga horária de 17h. Ministrado pelos maiores especialistas no tema das contratações públicas, a formação proporciona a oportunidade de conhecer, de modo aprofundado, as principais novidades da nova lei.

As inscrições estão abertas a partir desta quinta-feira (01/04) até o dia 07/04. O sorteio será realizado no dia 08/04 (quinta-feira), às 09h, na sede da ANAPE.

As aulas serão disponibilizadas ao vivo a partir do dia 13/04 até dia 10/06 e também ficarão gravadas, podendo ser assistidas no horário de preferência do aluno.

Os interessados em participar do sorteio devem se inscrever por meio eletrônico, enviando e-mail para anape@anape.org.br com assunto: CURSO – AS PRINCIPAIS MUDANÇAS DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

A inscrição está aberta exclusivamente para os associados da ANAPE devidamente adimplentes.

Para maiores informações, basta entrar em contato pelo e-mail anape@anape.org.br ou pelo telefone (61) 3224-4205.

Confira a programação do curso em https://iree.org.br/licitacoes-contratos/ .

Fonte: site da ANAPE, de 1º/4/2021

Resolução PGE - 9, de 31-3-2021

Dá nova redação a dispositivos da Resolução PGE 44, de 29-11-2019, que aprovou as Rotinas do Contencioso Tributário-Fiscal

Clique aqui para o anexo

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 1º/4/2021