3/8/2021

Revista Solução: entrevista o presidente da APESP, Fabrizio de Lima Pieroni, sobre a Reforma Administrativa

Confira a entrevista do Presidente da APESP, Fabrizio Pieroni, concedida à revista "Solução em Direito Administrativo e Municipal" (edição nº 26 - agosto de 2021) sobre a PEC 32/2020 (Reforma Administrativa). Clique aqui para a entrevista e aqui para a íntegra da edição.

 

Fonte: Revista Solução, 2/8/2021

 

 

Leis de SP que instituem cobrança de ICMS sobre software são inconstitucionais

Por Severino Goes

É inconstitucional a incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador, prevista em leis do estado de São Paulo. Esta foi a decisão do ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal, em uma ação cujo julgamento no Plenário Virtual da corte foi encerrado nesta segunda-feira (2/8). O entendimento foi acompanhado por outros 10 ministros e somente o ex-ministro Marco Aurélio registrou voto contrário.

O caso em julgamento é uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre operações com programas de computador.

A entidade pedia que fosse declarada a inconstitucionalidade do artigo 3º, inciso II, da Lei 8.198/1992, e dos Decretos 61.522/2015 e 61.791/2016, todos do estado de São Paulo. Para a confederação, ao exigir o ICMS sobre as operações com softwares as leis incorrem em bitributação, criando nova hipótese de incidência do imposto.

Em seu voto, o ministro Barroso lembra que a 1ª Turma do STF, no julgamento do RE 176.626, em 1998, assentou a impossibilidade de incidência do ICMS sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador. Isso porque essa operação tem como objeto o direito de uso de bem incorpóreo insuscetível de ser incluído no conceito de mercadoria.

Na mesma ocasião, porém, a Turma reconheceu a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre a circulação de cópias ou exemplares de programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo, os chamados softwares "de prateleira".

O entendimento não estava consolidado apenas no Supremo Tribunal Federal. O Superior Tribunal de Justiça, em interpretação de normas infraconstitucionais, também vinha adotando postura semelhante. Examinando o disposto nas Leis Complementares 87/1996 e 116 /2003, o STJ firmou o entendimento de que os programas de computador, quando criados e vendidos de forma impessoal, avulsa e aleatória, são tributados por meio de ICMS, ao passo que o desenvolvimento de programas personalizados, com exclusividade, para determinados clientes configura prestação de serviço, sujeitando-se à tributação pelo ISS.

A jurisprudência do STF, no entanto, recentemente foi modificada, afastando a distinção em função do caráter customizado ou não do programa de computador. O Plenário da Corte, ao apreciar conjuntamente as ADIs 1.945 e 5.659 em fevereiro deste ano, entendeu que as operações relativas ao licenciamento ou cessão do direito de uso de software, seja ele padronizado ou elaborado por encomenda, devem sofrer a incidência do ISS, e não do ICMS.

"Como restou assentado nos paradigmas, essas operações são mistas ou complexas, já que envolvem um dar e um fazer humano na concepção, desenvolvimento e manutenção dos programas, além do help desk, disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato", escreve o ministro.

Em seu voto, Barroso modulou a decisão do Supremo. Seus efeitos valem a partir de 3 de março de 2021, data em que foi publicada a ata de julgamento das duas outras ADIs, consagrando a modificação do entendimento do STF sobre o tema.

Estão ressalvadas da modulação, porém, as seguintes situações: a) as ações judiciais já ajuizadas e ainda em curso em 02.03.2021; b) as hipóteses de bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021, nas quais será devida a restituição do ICMS recolhido, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até aquela data; c) as hipóteses relativas a fatos geradores ocorridos até 02.03.2021 em que não houve o recolhimento do ISS ou do ICMS, nas quais será devido o pagamento do imposto municipal, respeitados os prazos decadencial e prescricional.

Pedido inicial
Na inicial, a CNS explicava que as operações com programas de computador jamais poderiam ser tributadas pelo ICMS, por já estarem arroladas no âmbito de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), conforme define a Lei Complementar 116/2003.

"Nesse sentido, é evidente o conflito entre os atos normativos do Estado de São Paulo, normas emanadas pelo Poder Executivo Estadual de caráter estritamente regulamentador, e a Lei Complementar 116/2003, norma de cunho nacional, a partir do Congresso Nacional, que dá os contornos constitucionais à exigência do ISS, tributo de competência municipal."

A autora da ação sustenta que, de acordo com a lei complementar, "tanto a elaboração de programas de computador, quanto seu licenciamento ou cessão de direito de uso são serviços e, como tais, pertencem ao campo de incidência do ISS, cuja competência para arrecadação é única e exclusiva dos municípios e do Distrito Federal". Dessa forma, é evidente, para a CNS, a invasão de competência promovida pelo Estado de São Paulo.

A confederação reafirma que o software, intangível e incorpóreo, não possui natureza jurídica de mercadoria, mas sim de direito autoral e propriedade intelectual, do qual seu criador é o titular. "Não pode o software ser considerado mercadoria, uma vez que ele jamais passa a pertencer ao seu adquirente. O adquirente passa a ter, tão somente, o direito de uso, por meio de uma licença/cessão concedida por seu criador, que é o seu real proprietário", explica.

Dessa forma, uma vez que a incidência de ICMS pressupõe a realização de uma operação mercantil, que possui como característica a transferência de propriedade de determinada mercadoria, impossível, para a CNS, sua incidência sobre operações de software.

ADI 5.576

 

Fonte: Conjur, de 2/8/2021

 

 

Governo quer adiar quitação de débito maior que R$ 66 mil

Por Adriana Fernandes e Idiana Tomazelli

Ante a estimativa de R$ 89 bilhões em dívidas da União após sentenças definitivas, o governo tentará adiar a quitação dos débitos acima de 60 salários mínimos. Vai propor ao Congresso um parcelamento em até 10 anos – que se tornaria regra para “superprecatórios” (acima de R$ 66 milhões). Também estuda a criação de um fundo, com ativos da privatização, para evitar o estouro nas contas.

Na proposta para mudar o pagamento dos precatórios (valores devidos a empresas e pessoas físicas após sentença definitiva na Justiça), o governo quer alterara regra para honrar de imediato apenas os pagamentos de até R $66 mil, quere presentam mais de 80% das sentenças devidas pela União, segundo apurou o ‘Estadão’ com fontes que participam das negociações. Segundo uma fonte da área econômica, esses credores continuarão recebendo o dinheiro “na bucha”.

Essas mudanças deverão ser incluídas em Proposta de Emenda Constitucional (PEC) em elaboração pelo governo para conseguir o apoio no Congresso. A proposta nem sai udo Executivo ejá enfrenta resistência entre parlamentares e no mercado financeiro.

Para precatórios acima daquele valor, haverá um regime especial de parcelamento em dez anos, masa duraçãoédis tinta: entre R $66 mil( dez salários mínimos) e R $66 milhões, a regra será transitória e valerá até 2029; para os débitos superiores aR $66 milhões( o equivalente amil vezes o salário mínimo ), are grade pagamento em prestações será permanente.

A regra transitória será acionada sempre que o valor global orçado para precatórios ultrapassar uma proporção da receita corrente líquida, que ainda está sendo definidae pode ficarem 5%. para isso, serão parcelados os precatórios do maior ao menor valor, até que o gasto esteja enquadrado no limite.

A ideia do ministro da Casa Civil, Ciro Nogueira, era encaminhar o texto ontem ao Congresso, com a narrativa de que a aprovação do texto seria fundamental para garantir um aumento do programa Bolsa Família para valores acima de R$ 300 e até próximo de R$ 400. Mas a estratégia deu errado e o governo teve de recuar diante da repercussão negativa.

As propostas que mudam as regras do pagamento dos precatórios e de reformulação do Bolsa Família foram discutidas pelos ministros da Casa Civil, da Cidadania (João Roma), da Secretaria de Governo (Flávia Arruda) e pelos presidentes da Câmara, Arthur Lira (Progressistas-al), e do Senado, Rodrigo Pacheco (DEM-MG).

Reação. No mercado, há críticas pelo fato de a medida mirar o “curto prazo” eleitoral, sem observar as consequências para boa parte dos credores desses

precatórios. Uma fonte do mercado observa que o direito de receber as dívidas judiciais é muitas vezes vendido por empresas em situação delicada (e muitas vezes sem acesso a crédito) para fazer caixa. Ao parcelar os precatórios e tornar o recebimento desses valores mais incerto, o governo comprometeria o funcionamento desse mercado e, no limite, deixaria empresas sem acesso a recursos novos.

Segundo apurou a reportagem, cerca de R$ 40 bilhões dos precatórios previstos para 2022 devem se enquadrar nas regras de parcelamento. Desse valor, 15% vão precisar ser pagos à vista, ou seja, ainda no ano que vem. O restante será parcelado – e, eventualmente, poderá ser antecipado com os recursos de fundo que o governo quer criar (leia abaixo).

Um valor de R$ 89 bilhões para o pagamento dessas sentenças para 2022 foi repassado pelo Judiciário para a elaboração do Orçamento do ano vem, salto de R$ 33 bilhões em relação aos R$ 56 bilhões que o Ministério da Economia previa para as despesas com precatórios.

Na sexta, o Estadão mostrou que o “meteoro” que o ministro da Economia, Paulo Guedes, disse querer acertar com um “míssil” era o pagamento dos precatórios. A despesa fica sob o guarda-chuva do teto de gastos, a regra que limita o avanço das despesas à inflação, e o governo já tem outras pretensões para o espaço disponível, como a reformulação do Bolsa Família.

Na defesa da PEC, Guedes tem dito que não se trata de confisco nem “pedalada”, porque existe precedente para Estados e prefeitos, que podem parcelar o pagamento dos precatórios. O ministro e sua equipe se dizem confiantes de que o Congresso e o STF vão garantir a “executabilidade” do Orçamento em 2022 e nos próximos anos.

• ‘É um calote’, define Maílson

O parcelamento das dívidas da União reconhecidas pela Justiça nos chamados precatórios será o mesmo que um “calote” nos credores e pode ameaçar a confiança dos investidores nos títulos da dívida pública, afirma ao Estadão/broadcast o economista Maílson da Nóbrega, ex-ministro da Fazenda durante o governo José Sarney. Para ele, propor uma emenda constitucional para esse fim “não é típico de um ministro responsável” e ainda pode abrir brechas para que o Congresso Nacional flexibilize os limites de gastos às vésperas de eleição. A seguir, os principais trechos da entrevista:

• Os precatórios já tinham sido um problema em 2020 e agora voltam na discussão do Orçamento de 2022. Como o sr. vê o problema e a solução de parcelar essa dívida?

Em primeiro lugar, o governo não deveria se surpreender com essa informação do Judiciário, os R$ 89 bilhões (de dívidas em precatórios). O ministro se mostrou surpreso e lançou mão mais uma vez de metáforas tétricas: meteoro, míssil... Por que isso? Todos os processos nos tribunais superiores são acompanhados por advogados da União. Tudo indica que não tem comunicação entre a AGU (Advocacia-geral da União) e o Ministério da Economia. Ao que parece, o Ministério da Economia só toma conhecimento quando recebe a informação do Judiciário. Se ele recebesse antes da AGU, podia se preparar melhor para programar o Orçamento.

• E a solução proposta de parcelar os precatórios pode ser entendida como um calote?

O que o governo está propondo é um calote, porque os precatórios resultam de ações judiciais de longa duração, às vezes 10, 20, 30 anos. Depois que o autor da ação ganha a sua causa, vem o governo dizer ‘só te pago daqui 10 anos’? Você tem casos de pessoas que morrem sem receber. Esse tipo de reação do governo busca transformar os precatórios em dívidas de segunda categoria. É uma dívida líquida e certa, determinada por sentença judicial, e que tem o mesmo valor da dívida pública. O governo paga os investidores de sua dívida pública e não paga os que ela tem que indenizar por reconhecimento judicial? É inacreditável que esse tipo de tratamento venha do próprio Ministério da Economia.

• Isso pode contaminar a confiança no País?

Exatamente. Se ele faz com os precatórios, por que ele não vai fazer conosco (investidores da dívida pública)? Por que não reprogramar o pagamento de uma NTN (tipo de título do Tesouro Nacional) de 30 anos?

• Ao fazer essa proposta, o ministro Paulo Guedes negligencia esse risco?

Sem dúvida alguma. Porque o ministro está convencido de que precatório é uma dívida à qual não se deve respeito. Se ele propõe, repetindo experiências anteriores, uma emenda constitucional para consagrar o calote, é porque ele não faz nenhuma relação entre esse ato, que não é típico de um ministro responsável, e a reação que pode eventualmente acontecer com os credores internos e externos da dívida pública.

• Os Estados têm ao menos R$ 16 bilhões a receber em precatórios em 2022. O sr. vê alguma relação política nessa tentativa de parcelar os precatórios?

Não tenho como confirmar isso. Agora, não há dúvida que o calote que o Guedes programa contra os Estados tem o objetivo de manter a possibilidade de praticamente dobrar o Bolsa Família. Portanto é um objetivo nitidamente eleitoral. Eu acho que, por toda essa circunstância, ou essa PEC não passa no Congresso, embora tudo indique que vá ter apoio do Lira (presidente da Câmara) e do Pacheco (presidente do Senado ), ou morre no Judiciário.


Fonte: Estado de S. Paulo, de 3/8/2021

 

 

Juiz declara inconstitucional artigo da EC 103/19 que revogou as regras de transição

A liberdade de atuação normativa do legislador reformador não é ilimitada, sendo possível preponderar a estabilidade de norma já instituída, sob pena de afetar a previsibilidade normativa e o princípio da proteção da confiança, inerentes ao ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito.

Com esse entendimento, a 2ª Vara Federal de Florianópolis declarou, em controle difuso, a inconstitucionalidade do artigo 35, III e IV da Emenda Constitucional 103/2019, reconhecendo a uma servidora pública o direito de se aposentar com base na EC 47/05.

A servidora pública civil federal estava a poucos meses de cumprir os requisitos para aposentadoria previstos na Constituição quando entrou em vigor a EC 103, de novembro de 2019.

A emenda revogou as regras de transição para aposentadoria existentes, fazendo com que a data de aposentadoria da servidora passasse de 2020 para 2025.

Diante disso, ela entrou com ação contra a União, alegando a inconstitucionalidade do artigo 35 da EC 103/2019, que revogou as regras de transição, pois impôs condições mais gravosas para a aposentadoria integral e não observou os princípios da segurança jurídica e da proporcionalidade, nem o direito adquirido dos servidores à observância das regras de transição anteriores.

A autora queria segurar seu direito à aposentadoria, com proventos integrais e paridade, de acordo com as regras de transição anteriores e a condenação da União ao pagamento dos benefícios previdenciários não concedidos.

O juiz federal Leonardo Cacau Santos La Bradbury analisou a questão de acordo com o princípio da proteção da confiança, segundo o qual restrições das prestações jurídicas sociais efetivadas pelo legislador devem passar por um juízo de ponderação entre o dano provocado e a relevância do objetivo buscado pela medida.

Dessa forma, a discricionariedade legislativa não é absoluta, ou seja, embora o Legislativo tenha direito de revisar as normas que consagram direitos sociais, existe certa garantia de estabilidade e previsibilidade das posições jurídicas concretizadas, afirmou o julgador.

Disso resulta, para La Bradbury, que as normas constitucionais sobre regras de transição e que estabelecem requisitos para a aposentadoria dos servidores públicos, além de não poderem ser revogadas do ordenamento, passam a ser resguardadas pelo princípio da proteção da confiança após sua concretização.

Juízo de ponderação

Em decorrência da aplicação da proteção da confiança, o juiz passou então a ponderar a finalidade da reforma previdenciária com a tutela da justa expectativa dos servidores na manutenção das regras anteriores.

O magistrado ressaltou que a nova regra é mais prejudicial do que as regras anteriores, porque os servidores, para terem à manutenção da integralidade e paridade, terão que contribuir por um período adicional que não lhes era exigido.

Quando a EC 41/2003 revogou a regra de transição prevista na EC 20/98 não levou, necessariamente, à dilação do prazo para atingir os requisitos de concessão do benefício, diferente do que ocorreu com a EC 103/2019, explicou.

As regras de transição da nova emenda são mais prejudiciais que as anteriores, porque servidores que ingressaram até 2003 terão que cumprir requisitos de elegibilidade mais gravosos e terão que se submeter à mesma idade da regra geral.

O magistrado chamou atenção para o caso concreto, em que, com a entrada em vigor das novas regras de transição da emenda, ao invés de se aposentar após sete meses, a servidora só teria o benefício após quatro anos e oito meses.

Assim, La Bradbury entendeu que deve ser respeitada a previsibilidade e a estabilidade das regras previdenciárias, uma vez que o dano causado pela mudança não se justifica pela finalidade da conter os danos aos cofres públicos.

O juízo declarou a inconstitucionalidade do artigo 35, III e IV, da EC 103/2019 e o direito da autora de se aposentar com base na EC 47/05, na medida que seus requisitos foram preenchidos. Além disso, concedeu o abono de permanência, desde a data em que os requisitos foram cumpridos.

A exigibilidade do entendimento prolatado ocorrerá após o trânsito em julgado da decisão, caso confirmada pelas instâncias superiores.

2014981-30.2020.4.04.7200


Fonte: Conjur, de 3/8/2021

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