Se não fiscalizar, Poder Público é responsável por dívida trabalhista de terceirizado

 

O Órgão Especial do TST (Tribunal Superior do Trabalho) aprovou, nesta terça-feira (25/5), a proposta de alteração da sumula 331, que regulamenta a jurisprudência da Corte sobre as terceirizações. Os ministros decidiram modificar o enunciado após o STF (Supremo Tribunal Federal) declarar a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), que isenta os órgãos da administração pública de responsabilidade pelo não-pagamento de encargos trabalhistas por empresas prepostas.

 

Apesar da alteração, o TST manteve a possibilidade de o Poder Público ser condenado a subsidiariamente quitar as verbas trabalhistas quando a empresa contratada não o fizer. Isso ocorrerá se a Justiça do Trabalho entender que o ente público não fiscalizou os pagamentos ou foi leniente na escolha da empresa prestadora de serviço.

 

Segundo o ministro João Oreste Dalazen, presidente do TST, a alteração da súmula respeitou o pronunciamento do Supremo. “Antes, o TST entendia que o mero descumprimento das obrigações contratuais trabalhistas pelas prestadoras, por si só, permitia à Justiça do Trabalho reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço”, explica Dalazen. "O STF, porém, disse que o artigo 71 está vigente e o TST, só por este fundamento, não pode reconhecer a responsabilidade”.

 

Dalazen argumenta que o Tribunal chegou ao mesmo resultado por outro caminho. “Reafirmamos a responsabilidade subsidiária do ente público nos casos de terceirização nos débitos contraídos pela empresa prestadora de serviços que ele contratar, sempre que esta empresa não honrar seus compromissos para com seus empregados que prestam serviços ao poder público e houver conduta culposa do ente público em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas”, afirmou.

 

Ainda de acordo com o ministro, havia uma cultura de que a responsabilidade do ente público era automática, e o juiz do trabalho não procurava apurar se havia culpa ou não por parte do órgão público. “Agora, passamos a entender que há a responsabilidade se houver omissão culposa no dever de fiscalizar e de escolher adequadamente a empresa terceirizada”.

 

Confira as alterações na sumula 331:

 

Em votação unânime, o item IV ficou com a seguinte redação:

 

“IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial”.

 

Por maioria de votos, vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Rosa Maria Weber, Vieira de Mello Filho e Dora Maria da Costa, o TST acrescentou o item V à Súmula nº 331:

 

“V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.”

 

E, também por unanimidade, o Pleno aprovou o item VI, que prevê:

 

“VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.”

 

Fonte: Última Instância, de 26/05/2011

 

 

 

 

 

Créditos decorrentes de honorários advocatícios não prevalecem sobre crédito de natureza fiscal

 

Embora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já tenha reconhecido a natureza alimentar dos créditos decorrentes dos honorários advocatícios, estes não se equiparam aos créditos trabalhistas, razão pela qual não há como prevalecerem, em sede de concurso de credores, sobre o crédito fiscal da Fazenda Pública. A decisão é da Terceira Turma do STJ.

 

No caso, um advogado ajuizou ação de cobrança de honorários advocatícios contra uma empresa. A 4ª Vara Cível da Comarca de Passo Fundo (RS) proveu a ação.

 

O advogado, então, requereu a execução da sentença e acabou arrematando bem imóvel de propriedade da empresa. Assim, requereu a expedição de alvará para o levantamento do valor obtido na arrematação do imóvel. Constatado a existência de várias penhoras sobre o mesmo imóvel, a 4ª Vara Cível determinou que o advogado comprovasse a solução definitiva ou extinção dos fatos geradores dos gravames constantes da matrícula do imóvel arrematado (créditos fiscais das Fazendas Pública Estadual, Nacional e INSS).

 

Como a determinação não foi atendida, o pedido de expedição de alvará foi negado sob o fundamento de haver crédito fiscal anterior a ser executado contra a empresa, que teria preferência sob os créditos relativos a honorários advocatícios.

 

Inconformado, o advogado recorreu ao STJ sustentando que o crédito referente a honorários advocatícios, por ter natureza alimentar, equipara-se aos créditos trabalhistas para fins de concurso de credores, preferindo, portanto, aos créditos de natureza fiscal.

 

Ao decidir, o relator, Massami Uyeda, destacou que embora o STJ tenha firmado o entendimento no sentido da natureza alimentar dos créditos decorrentes de honorários advocatícios, sejam contratuais ou sucumbenciais, é certo que aqueles não são equiparados aos créditos trabalhistas, razão pela qual eles não têm preferência diante do crédito fiscal no concurso de credores.

 

Fonte: site do STJ, de 26/05/2011

 

 

 

 

 

O voto de Luiz Fux sobre organizações sociais e o Direito Administrativo

 

O erudito voto proferido pelo ministro Luiz Fux no julgamento da ação direta (ADI 1.923-DF) em que se discute a constitucionalidade do modelo de organizações sociais, instituído pela Lei 9.637/98, representa importante passo para o arejamento e a evolução do Direito Administrativo brasileiro. Seus sólidos fundamentos, cuja relevância transcende os estreitos lindes do caso concreto, prenunciam a abertura da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal para as transformações dos paradigmas da disciplina verificadas mundo afora e já captadas pelos modernos publicistas do país.

 

Logo de início, o voto afirma, com lucidez e argúcia, que não há um modelo de Estado único e inteiramente constitucionalizado no Brasil. Com efeito, embora constitucionalmente vinculado por lineamentos básicos e objetivos fundamentais, o tamanho e a formatação do Estado brasileiro dependerão das opções políticas determinadas por governos democraticamente eleitos. Em outras palavras, nossa moldura constitucional é suficientemente dúctil para abarcar diferentes desenhos institucionais e distintos projetos de intervenção estatal nos domínios econômico e social.

 

Lembrando o mau exemplo da Era Lochner, Fux descarta o uso do discurso constitucional como instrumento de oposição político-ideológica a modelos cujos contornos não foram exauridos pelo legislador constituinte, mas que sujeitos, por isso mesmo, à liberdade de conformação do legislador. Além do risco da cristalização de concepções ideológicas ultrapassadas, a hiperconstitucionalização do modelo de Estado exibe um potencial antidemocrático, na medida em que pode manietar as margens de deliberação legítimas de novas maiorias legislativas. Tudo isso foi registrado e apontado, de modo lapidar, no voto proferido.

 

As organizações sociais, portanto, não significam ou representam qualquer renúncia de tarefas públicas por parte do Estado. Como bem exposto no voto, não há uma reserva constitucional para o desempenho de serviços sociais por órgãos ou entidades estatais, senão apenas a exigência de que o Estado atue na promoção de determinados fins. Assim, as “OS” se afiguram como um modelo legal de fomento público, acompanhado de intensa regulação estatal, por meio do qual o Estado pretende atingir objetivos públicos de forma mais eficiente do que pela via de entidades próprias. Trata-se da indução da atividade do particular na direção do cumprimento de metas e obtenção de resultados de interesse público.

 

Vale salientar que o mesmo voto foi extremamente prudente em relação aos mecanismos de controle aplicáveis às “OS”. De fato, por meio de interpretação conforme à Constituição, afirmou-se que tanto o credenciamento das entidades como a seleção para a celebração do contrato de gestão (na verdade, um convênio) devem ser realizados mediante procedimento público, objetivo e impessoal, em reverência aos princípios reitores da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Ademais, deixou-se clara a sujeição das “OS” aos controles do Ministério Público e do Tribunal de Contas, eis que situadas no âmbito constitucional de suas respectivas competências.

 

Por fim, o brilhante voto de Fux teve ainda o mérito de enunciar a chamada função regulatória da licitação, segundo a qual aos certames licitatórios podem ser atribuídos objetivos de indução a determinados comportamentos sociais e econômicos desejáveis. Assim, por exemplo, as licitações podem ser utilizadas para fomentar tecnologias ambientalmente limpas, o desenvolvimento das pequenas empresas ou, como no caso em questão, incentivar práticas sociais benéficas.

 

Resta aduzir, a bem da verdade, que tudo que se vem de dizer não confere garantia de sucesso ao modelo das organizações sociais. Há inúmeras outras razões, de ordem técnica, econômica e gerencial, que podem concorrer para o êxito ou fracasso do modelo. Essa é uma realidade que nada tem que ver com a discussão sobre a sua constitucionalidade.

 

Nada obstante isso, o voto do professor e ministro Luiz Fux cumpriu o importante papel de desmistificar a ideia de um regime jurídico-administrativo único, inflexível e atemporal, entrincheirado nas dobras da Constituição. Bem ao revés, ressai do voto uma visão pluralista e democrática do Direito Administrativo, comprometida tanto com seus princípios como com a realização eficiente de seus fins. A era do Direito Administrativo como religião já era.

 

Gustavo Binenbojm é constitucionalista, professor adjunto e doutor pela Faculdade de Direito UERJ. Master of Laws (LL.M.) pela Yale Law School.

 

Fonte: Conjur, de 26/05/2011

 

 

 

 

 

Plenário decide que Eletronorte não se sujeita ao regime de precatórios

 

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, na tarde desta quarta-feira (25), que a Eletronorte (Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A) é uma empresa de economia mista, que atua em um regime de concorrência, e portanto não se sujeita ao regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal de 1988.

 

Por meio do Recurso Extraordinário (RE) 599628, a Eletronorte contestava decisão judicial que a impediu de pagar, por meio de precatório, uma dívida com a empresa Sondotécnica Engenharia de Solos S/A. Pela decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), a Eletronorte deveria quitar a dívida pelas mesmas regras vigentes para as empresas privadas.

 

O julgamento foi retomado na tarde de hoje com o voto-vista da ministra Ellen Gracie. Até então, haviam votado pelo provimento do recurso os ministros Ayres Britto (relator), Dias Toffoli e Gilmar Mendes. E contra a pretensão da Eletronorte os ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia.

 

Para o relator, a Eletronorte é uma empresa que presta serviços públicos essenciais, sem fins lucrativos, em área carente (Amazônia Ocidental). Por esses motivos, ele sustentou que os débitos judiciais da empresa devem ser executados por meio de precatório, sistema de execução de dívidas judiciais que afasta o risco de interrupção dos serviços.

 

O ministro Joaquim Barbosa abriu a divergência. Em seu voto, contrário à pretensão da Eletronorte, ele ressaltou que “a extensão, à sociedade de economia mista, da prerrogativa constitucional inerente ao Estado tem o potencial, sim, para desequilibrar artificialmente as condições de concorrência, em prejuízo das pessoas jurídicas e dos grupos de pessoas jurídicas alheios a qualquer participação societária estatal”.

 

Fazenda Pública

 

A ministra Ellen Gracie decidiu acompanhar a divergência iniciada pelo ministro Joaquim Barbosa. Para ela, a Eletronorte é uma sociedade de economia mista, e como tal não pode usufruir de privilégios fiscais não dados ao setor privado. O artigo 100 da Constituição Federal, que trata do pagamento por meio de precatórios, explicou a ministra, só se aplica a dividas da Fazenda Pública, seja federal, estadual, distrital ou municipal, e não a pessoas jurídicas de direito privado, como é o caso das sociedades de economia mista.

 

A ministra explicou que a Eletronorte não atua em um serviço monopolizado, mas em uma atividade econômica em ambiente de concorrência, lado a lado com empresas privadas. A Constituição não quer que o Estado empresário tenha privilégios, disse a ministra em seu voto.

 

Ela foi acompanhada pelo ministro Luiz Fux. O mais novo membro da Corte pontuou em seu voto que a Eletronorte atua no mercado de energia, em que não existe monopólio. A empresa, frisou o ministro, atua em verdadeira atividade concorrencial. Com isso, se fosse estabelecida a possibilidade de pagamento de suas dívidas por meio de precatório – privilégio do qual não desfrutam as empresas privadas –, haveria uma desestabilização da concorrência.

 

Ao também acompanhar a divergência, o ministro Ricardo Lewandowski revelou seu entendimento no sentido de que a Eletronorte é mesmo uma sociedade de economia mista que visa ao lucro, tanto que chega a distribuir parte dos lucros com seus empregados, explicou. Com isso, não se submete ao regime de precatórios.

 

O ministro Marco Aurélio também concordou com Ellen Gracie. Ele lembrou que o regime de precatórios, previsto na Constituição Federal, é restrito a dívidas da Fazenda Pública. Para ele, a pretensão da Eletronorte não se coaduna com o que dispõe o artigo 100 da Carta Federal. O dispositivo não pode ser interpretado de modo a se ter uma Pessoa Jurídica de Direito Privado, como é o caso da Eletronorte, beneficiada pelo regime de precatórios, disse o ministro.

 

O último a votar na sessão desta quarta foi o ministro Cezar Peluso, presidente da Corte. Ao acompanhar a divergência, ele frisou que o regime de precatórios é excepcional, e só pode ser alargado em casos estritos, o que não seria o caso da Eletronorte.

 

Assim, por sete votos a três, o STF entendeu que a Eletronorte não se submete ao regime de precatórios, devendo pagar suas dívidas pelas mesmas regras vigentes para as empresas privadas.

 

Fonte: site do STF, de 26/05/2011

 

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