Tribunal suspende autuação milionária

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo livrou o Consórcio Propeno, formado pela Odebrecht e a UTC Engenharia, de uma cobrança de R$ 270 milhões em ICMS. As empresas eram acusadas de deixar de pagar o imposto e de emitir nota fiscal sobre parte das operações realizadas na construção de uma unidade de refino de gás propeno na refinaria da Petrobras em São José dos Campos. A discussão durou cerca de dois anos e meio.

No contrato de empreitada global de quase de 700 páginas, que previa desde o desenvolvimento de projetos até a entrega da unidade de refino em pleno funcionamento, mais da metade das atividades previstas haviam sido tributadas pelo Imposto sobre Serviços (ISS), recolhido ao município. Mas como também houve o fornecimento de máquinas e equipamentos montados e instalados pelo próprio consórcio, o Fisco paulista entendeu que a obra, calculada em cerca de R$ 500 milhões, estaria sujeita ao recolhimento do ICMS. O raciocínio era de que deveria ser incluída na base de cálculo do imposto estadual o preço dos equipamentos somado aos valores cobrados pelos serviços de instalação deles.

Com isso, autuou o consórcio e aplicou uma multa de R$ 100 milhões por falta de emissão de nota fiscal. "A fiscalização se equivocou ao qualificar o contrato de compra e venda de mercadorias com os serviços de instalação", afirma o advogado Pedro Guilherme Lunardelli, do escritório Advocacia Lunardelli, que representou o consórcio no processo. Uma prova disso, diz, é que o custo dos serviços é três vezes maior que o preço das mercadorias. "Não é um contrato de mero fornecimento de mercadorias e instalação, envolve tecnologia e serviço técnico especializado", diz. A UTC e a Odebrecht preferiram não comentar a decisão.

Por unanimidade, a Câmara Superior do TIT, última instância administrativa para discutir autuações da Fazenda estadual, entendeu que houve um erro de acusação e que a prova utilizada pelo Fisco não seria forte o bastante para efetuar a cobrança. "A fiscalização não conseguiu demonstrar que haveria uma parcela do ICMS a ser tributada", afirmou José Paulo Neves, presidente da Câmara Superior. Com um argumento estritamente técnico, os juízes entenderam que, ao invés de acusar a falta de emissão de documento fiscal, o Fisco deveria ter indicado que houve "emissão de documento fiscal em desacordo com a legislação". Isso porque o consócio recolheu o ICMS sobre a venda de máquinas e equipamentos, e o ISS sobre os serviços de engenharia.

Com esse resultado, prevaleceu o entendimento da 16ª Câmara do TIT de que o contrato firmado entre o consórcio e a Petrobras era apenas um - de empreitada global - que deve ser tributada pelo ISS, como prevê a Lei Complementar nº 116, de 2003. "Percebe-se facilmente que o objeto do contrato é claramente um resultado final, para o qual foi fechado um preço global, constituindo-se, de um contrato de empreitada global, onde a contratada assume a responsabilidade pela execução da totalidade da obra e pelo resultado pretendido", afirmou o juiz Sylvio Cesar Afonso, que deu o voto-vista contrário ao do relator do caso. Elcio Fiori Henriques havia entendido que o contribuinte havia firmado diversos contratos intermediários e, por isso, defendia a manutenção da autuação. O auditor da Fazenda estadual, no entanto, voltou atrás depois do voto-vista.

Para advogados, a decisão foi acertada, pois a lei é clara quanto à tributação pelo ISS dos contratos de empreitada global. "A jurisprudência pacificou que a instalação que faz parte da venda tem que ser tributado pelo ICMS, mas não era o caso", diz Luiz Rogério Sawaya, sócio do Nunes e Sawaya Advogados.

Como a modalidade de contratação por empreitada global é muito complexa, advogados recomendam que os contratos sejam bem detalhados e, sempre que possível, sejam contratados fornecedores diferentes para produtos e serviços. "É a melhor forma de dirimir a questão porque o tribunal analisa evidências e provas de que os serviços de inteligência e estratégia ocorreram", afirma a tributarista Ana Claudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados.

Fonte: Valor Econômico, de 16/05/2012

Mantida proibição de dar vaga do SUS para particular

“A cautela com a Constituição e as Leis, assim como o respeito aos princípios fundamentais recomendam que seja mantida a decisão recorrida até o julgamento do mérito da causa. Até que isso ocorra, nenhuma das partes interessadas (organizações sociais, Estado, pacientes com ou sem plano) será prejudicada”. Este foi o argumento do desembargador José Luiz Germano, do Tribunal de Justiça de São Paulo, para negar o recurso contra liminar que suspendeu os efeitos do Decreto Lei 57.108/2011 que permite ao governo destinar até 25% dos leitos de hospitais públicos administrados por Organizações Sociais (OS) para o atendimento de pacientes de planos de saúde.

Luiz Germano, que também é o relator do caso, manteve a liminar porque considerou que sua revogação poderia ser perigosa: “A pressa na aplicação do Decreto no caso presente pode comprometer direitos sociais da maior importância, assegurados pela Constituição, como é o caso do atendimento médico às pessoas mais necessitadas, assim entendidas aquelas que não podem pagar por um plano de saúde”.

Entidades como o Conselho Nacional de Saúde (CNS) afirmam que a norma favorece a chamada “dupla porta”, já que permitirá que usuários de planos de saúde usem leitos dentro de hospitais públicos.

De acordo com o Ministério Público, o Decreto fará com que a rede pública de saúde passe a reservar vagas para pacientes que têm planos de saúde, em detrimento de quem não pode pagar por tais serviços. Argumenta também que as organizações sociais que atuam na área da saúde já recebem recursos públicos e por isso devem atender a todos indistintamente, em razão da universalidade, e que há incompatibilidade no exercício dos sistemas público e privado de saúde nos mesmos estabelecimentos.

Uma decisão do juiz Marcos de Lima Porta, da 5ª Vara da Fazenda Pública, atendeu o pedido do Ministério Público e concedeu liminar impedindo a oferta dos leitos para pacientes particulares ou clientes de planos de saúde.

O Governo do estado entrou com recuso contra a liminar, defendendo que não haverá reserva de vagas e que a norma possibilitará o ressarcimento do SUS, já que muitos pacientes de planos de saúde já são atendidos na rede pública.

Afirmou o desembargador Luiz Germano que “a saúde é um dever do Estado, que pode ser exercida por particulares. Esse serviço público é universal, o que significa que o Estado não pode distinguir entre pessoas com plano de saúde e pessoas sem plano de saúde. No máximo, o que pode e deve ser feito é a cobrança contra o plano de saúde. Para que isso ocorra já existem leis permissivas e até mesmo princípios gerais de direito. Porém, a institucionalização do atendimento aos clientes dos planos particulares, com reserva máxima de 25% das vagas, nos serviços públicos ou sustentados com os recursos públicos, pode criar uma anomalia que é a incompatibilização e o conflito entre o público e o privado, com as evidentes dificuldades de controle”.

O desembargador vê com ressalvas, a pretensão do Estado de que as organizações sociais, em determinados casos, possam agir como se fossem hospitais particulares, mesmo sabendo-se que algumas delas operam em prédios públicos, com servidores públicos e recursos públicos para o seu custeio. “Tudo isso para justificar a meritória iniciativa de cobrar dos planos de saúde pelos serviços públicos prestados aos seus clientes. Porém, é difícil entender o que seria público e o que seria privado em tal cenário. E essa confusão, do público e do privado, numa área em que os gastos chegam aos bilhões anuais, é especialmente perigosa, valendo a pena lembrar que as organizações sociais não se submetem à obrigatoriedade das licitações nas suas aquisições”, ressaltou o desembargador”.

Outro ponto que o relator levou em consideração para negar o pedido de suspensão da liminar é que a lei não permite que as organizações sociais de saúde tenham fins lucrativos. “A atuação delas no mesmo mercado dos hospitais particulares levaria a uma inevitável atuação empresarial no âmbito da saúde. Mais uma vez o público e o privado ficariam unidos de uma forma que aparentemente viola princípios constitucionais como moralidade, legalidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. A própria isonomia seria seriamente ameaçada”.

O voto do desembargador Luiz Germano, relator do recurso, foi seguido pelos outros dois desembargadores: Cláudio Augusto Pedrassi e Vera Angrisani.  

Fonte: Conjur, de 16/05/2012

Audiência Pública: Lei paulista sobre amianto será debatida com a sociedade

O ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal (STF), determinou a realização de audiência pública para debater a Lei paulista 12.648/2007, que proíbe o uso, no Estado de São Paulo, de produtos, materiais ou artefatos que contenham qualquer tipo de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição.

A decisão foi tomada devido ao pedido feito pelo Instituto Brasileiro do Crisotila (IBC) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3937. Essa ação foi proposta no Supremo pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) em agosto de 2007. O instituto alegou no pedido que a matéria regulamentada pela lei paulista é de alta complexidade e necessita de amplo debate.

O relator, ao deferir o pedido de realização de audiência pública, observou que, durante o julgamento da liminar pelo Plenário do STF, o direito à saúde esteve em discussão. “Mostra-se forçoso concluir que o vício formal, considerada a regência do tema – uso de produtos materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição – por estado-membro, foi mitigado”, considerou o ministro.

O ministro Marco Aurélio ressaltou que o tema debatido na ADI levanta “enfoques diversificados”, por isso “a conveniência de abrir-se a discussão democrática sobre a controvérsia”. Por fim, ele convocou a CNTI e os interessados para indicarem órgãos técnicos e especialistas que possam trazer ao Tribunal esclarecimentos sobre o assunto.

Audiência pública

O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF) prevê a possibilidade do relator (artigo 21, inciso XVII) convocar audiência pública para ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias com repercussão geral ou de interesse público relevante.

As audiências públicas serão presididas pelo ministro que a convocar, com transmissão ao vivo pela TV Justiça e pela Rádio Justiça. Serão ouvidos defensores e opositores relativamente à matéria objeto da audiência, como garantia da participação das diversas correntes de opinião.

Cabe ao ministro que presidir a audiência pública selecionar as pessoas que serão ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinando a ordem dos trabalhos e fixando o tempo que cada um disporá para se manifestar. Cada depoente deverá limitar-se ao tema ou questão em debate. Esses procedimentos estão previstos no RISTF no artigo 154, parágrafo único, e no artigo 155.

Fonte: site do STF, de 16/05/2012

PGR é a favor da capacidade postulatória de defensores públicos

A PGR defendeu em parecer a capacidade postulatória de defensores públicos, bem como a possibilidade da Defensoria atuar por pessoas jurídicas, em casos de insuficiência de recursos. O parecer foi dado em ADIn (4.636) ajuizada pela OAB, que questiona modificações da LC 80/94, após a edição da LC 132/09. Entre as mudanças, estão a atribuição à Denfesoria Pública da assistência às pessoas jurídicas e o reconhecimento da capacidade postulatória dos defensores exclusivamente com a nomeação e posse no cargo público.

Para a PGR, não há disposição constitucional que autorize entendimento de que os Defensores Públicos devam estar inscritos na OAB para atuarem como tal. Ao contrário, "o tratamento dispensado a essa instituição livra-a de ingerências externas, especialmente no que diz respeito ao exercício das funções que lhe são típicas." No que se refere à assistência gratuita às pessoas jurídicas, a PGR considerou que tal situação constitui exceção e deve ficar restrita às hipóteses comprovadas de insuficiência de recursos, particularmente entidades hipossuficientes ou filantrópicas que incluam entre suas finalidades institucionais a defesa dos direitos protegidos pela Defensoria.

Fonte: Migalhas, de 16/05/2012

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