Suspenso julgamento sobre responsabilidade subsidiária do Poder Público em contratos terceirizados

 

Pedido de vista do ministro José Antonio Dias Toffoli supendeu, nesta quinta-feira (11), o julgamento conjunto dos recursos de agravos regimentais interpostos nas Reclamações 8150 e 7517, em que se discute se a Administração Pública, incluindo suas autarquias e empresas, tem responsabilidade subsidiária trabalhista, fiscal e comercial, quando um terceiro por ela contratado descumpre tais obrigações. O pedido de vista foi formulado quando a ministra Ellen Gracie, que pedira vista de ambos os processos anteriormente, havia-os trazido de volta a julgamento e votado pelo seu provimento. Houve consenso entre os ministros de que a decisão de ambos os casos está estreitamente ligada à votação, pelo Plenário, da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que trata do mesmo assunto.

 

Na oportunidade, o ministro Dias Toffoli deverá apresentar voto vista nesta ADC, na qualidade de sucessor do ministro Carlos Alberto Menezes Direito (falecido), que pediu vista da matéria em setembro do ano passado, quando do início de seu julgamento.

 

Na ação questiona-se a Súmula 331, IV, do TST, que declara a responsabilidade subsidiária do Poder Público nos casos de inadimplência de terceiro por ele contratado, sustentando que o inciso IV daquela súmula equivale a uma declaração de inconstitucionalidade da regra expressa no parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93.

 

Ao votar hoje pelo provimento dos agravos, interpostos contra decisões dos relatores das reclamações, ministros Eros Grau (aposentado) e Ricardo Lewandowski, que os haviam arquivado, a ministra Ellen Gracie observou que a Súmula 331, IV, do TST foi aprovada pela Corte trabalhista no julgamento de um incidente de uniformização de jurisprudência. Segundo ela, não houve a devida declaração de inconstitucionalidade. O TST apenas conferiu ao parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 a interpretação que lhe pareceu mais adequada à moralidade da Administração Pública.

 

Entretanto, como observou a ministra, incidente de uniformização de jurisprudência não se destina a declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato público. Esta só pode ser efetuada mediante observância da chamada “reserva de plenário”, prevista no artigo 97 da Constituição Federal (CF). Ou seja, tem que ser tomada pela maioria absoluta dos membros do plenário ou órgão especial do respectivo tribunal.

 

Reclamações

 

Nas duas reclamações se discutem, justamente, decisões do TST que desconsideraram o artigo 71 da Lei de Licitações, que  regulamenta o artigo 37, inciso XXII, da Constituição Federal (CF). Ou seja, a Corte trabalhista reconheceu a responsabilidade subsidiária do Poder Público, em caso de inadimplência do terceiro contratado.

 

Dispõe o caput (cabeça) do artigo  71 da Lei de Licitações que “o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”. E, de acordo com seu parágrafo 1º, “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”.

 

Os autores das reclamações, entretanto, alegam que o TST não declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, nos termos estabelecidos na “cláusula de plenário”, inscrita no artigo 97 da CF.

 

Sustentam, ainda, que as decisões do TST por eles impugnadas foram tomadas por órgão fracionário, não pelo seu plenário ou órgão especial. Assim teriam ofendido, também, a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

 

Diz a súmula: “Viola a cláusula de reserva de plenário (Constituição Federal, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.”

 

Ao votar pelo provimento dos recursos na sessão desta quinta-feira, a ministra Ellen Gracie foi acompanhada pelo ministro Marco Aurélio, enquanto o ministro Ricardo Lewandowski, relator da RCL 7517, votou pelo seu desprovimento. Ele argumentou que as decisões do TST impugnadas não contêm declaração de inconstitucionalidade. Pelo contrário, procuraram decidir a questão em harmonia com o disposto no artigo 37, parágrafo 6º, da CF, que dispõe:

 

“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos danos de dolo ou culpa”.

 

Fonte: site do STF, 12/11/2010

 

 

 

Projetos prioritários que compõem o II Pacto Republicano poderão ser votados ainda nesta legislatura

 

A uniformização da jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis quando houver divergência entre as decisões proferidas pelas Turmas Recursais para evitar decisões divergentes em ações que envolvam situações idênticas é objeto do Projeto de Lei da Câmara (PLC) 4723/2004, que faz parte das propostas legislativas que integram o II Pacto Republicano de Estado por um Sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo – documento assinado pelos presidentes dos três Poderes que contém diretrizes e projetos para ampliar o acesso à Justiça e aumentar sua celeridade.

 

A aprovação do PLC 4723/2004 está entre as prioridades definidas em recente reunião no Ministério da Justiça, da qual participou o presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministro Cezar Peluso. Na pauta prioritária do II Pacto Republicano, que recebeu o aval de representantes dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, há outros cinco projetos. A expectativa é a de que as propostas legislativas sejam votadas ainda nesta legislatura. O PLC 4723/2004 altera a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais, para permitir a uniformização da jurisprudência. O projeto já foi aprovado no Senado e retornou à Câmara.

 

Com a adoção do incidente processual de uniformização de interpretação da lei, já implementado nos Juizados Especiais Federais, será possível assegurar previsibilidade ao jurisdicionado e uniformidade na solução jurídica de questões similares abordadas nas causas cíveis de menor complexidade. Substitutivo ao PLC elaborado pelo senador Valter Pereira (PMDB-MS) propõs, entretanto, que o instituto processual de uniformização da jurisprudência seja mais simples, de modo a respeitar o espírito dos Juizados Especiais. Esses órgãos de Justiça são marcados pela oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade.

 

Por isso o senador propôs que a divergência seja questionada por meio de recurso e não de incidente. "Assim, pretende-se criar um recurso denominado de pedido de uniformização de jurisprudência que poderá ser interposto pela parte vencida sempre que houver, entre Turmas Recursais de competência cível do mesmo estado, divergência sobre questão de direito material ou processual”, afirmou Valter Pereira em seu substitutivo. Em razão da alteração ocorrida no Senado, o projeto voltou à Câmara e está na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), onde tem como relator o deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP).

 

Os outros cinco projetos prioritários

 

Entre os projetos de lei que compõem a pauta prioritária está o PL 4230/2004, que prevê a remição da pena por tempo de estudo. O objetivo da proposta é incentivar os detentos a estudar. De acordo com o projeto, a cada 12 horas de frequência escolar, será deduzido um dia do tempo total da pena. A Lei da Execução Penal já beneficia presos que trabalham, prevendo um dia a menos de encarceramento a cada três dias trabalhados.

 

Já o PL 4208/2001 prevê outras medidas cautelares, além da prisão, para garantir a devida condução do processo judicial. A prisão preventiva de pessoas investigadas passa a ser medida excepcional, ou seja, só deve ser usada em casos em que seja impossível a aplicação de outra medida cautelar, como o monitoramento eletrônico e a proibição de frequentar determinados lugares ou de viajar. O PL também propõe que seja obrigatória a separação de presos provisórios daqueles definitivamente condenados.

 

O PL 3443/2008 aperfeiçoa o combate ao crime de lavagem de dinheiro. O delito é atualmente uma das principais bases para a prática da corrupção.  Também foi definido como prioritário o PLS 77/2002, que cria a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas e a impõe como exigência para aqueles que desejam firmar contratos com a administração pública. A proposta busca impedir que o empregador que se recusar a cumprir decisão judicial que determinou o pagamento de débitos trabalhistas possa contratar com a Administração Pública.

 

Por fim, o PLC 317/2009 permite ao Supremo Tribunal Federal (STF) julgar recursos envolvendo casos com ampla repercussão social, ainda que contenham vícios de forma. Com isso, busca-se evitar que o julgamento definitivo de temas de grande importância para a sociedade não ocorra sem a apreciação da Suprema Corte. O PL tramita em conjunto com a proposta de novo Código de Processo Civil (CPC) e tem como relator o senador Valter Pereira (PMDB-MS).   

 

Fonte: site do STF, 12/11/2010

 

 

 

CCJ aprova eleição direta para procurador-geral

 

A Proposta de Emenda à Constituição 31/2009, que institui a eleição direta para a escolha de procuradores-gerais de Justiça dos estados e do Distrito Federal, foi aprovada na quarta-feira (10/11) pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado. A PEC 31/09 segue agora para votação em plenário.

 

Atualmente, a escolha dos procuradores-gerais de Justiça é feita pelos chefes do Executivo, que analisam uma lista tríplice com os candidatos ao cargo, eleitos pelos integrantes dos Ministérios Públicos. Qualquer um dos integrantes da lista pode ser nomeado, independentemente da colocação, de acordo com a Constituição.

 

A PEC 31/09 dá nova redação ao parágrafo 3º, do artigo 128, da Constituição, que determina que o chefe do Executivo deverá nomear para procurador-geral de Justiça o candidato mais votado na lista tríplice.

 

A proposta foi apresentada pelo ex-senador Expedito Junior (PR-RO) a pedido da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp). A nomeação do candidato mais votado sempre foi defendida pelos membros do MP, por representar a vontade da maioria, visto que a eleição direta acaba com a interferência do Executivo.

 

O presidente da Conamp, César Mattar Junior, esteve reunido na terça-feira com o presidente da CCJ, Demóstenes Torres (DEM-GO), e acompanhou a sessão da comissão. Com informações da Assessoria de Imprensa da Conamp.

 

Fonte: Conjur, de 12/11/2010

 

 

 

Comunicado do Centro de Estudos

 

Clique aqui para o anexo

 

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, 12/11/2010

 

 

 

Comunicado do Conselho da PGE

 

EXTRATO DA ATA DA 38ª SESSÃO ORDINÁRIA-BIÊNIO

2009/2010

DATA DA REALIZAÇÃO: 11/11/2010

PROCESSO: 17040-652281/2010

INTERESSADO: Centro de Estudos da PGE

LOCALIDADE: São Paulo

ASSUNTO: Afastamento - 36º Congresso de Procuradores do Estado - ANAPE - Maceió

RELATOR: Conselheiro José Luiz Borges de Queiroz

Deliberação CPGE nº 207/11/2010: O Conselho deliberou, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, opinar favoravelmente

aos afastamentos, nos termos solicitados.

PROCESSO: 18487-60203/2010

INTERESSADO: Procuradoria Regional de Campinas

LOCALIDADE: São Paulo

ASSUNTO: Reorganização administrativa

RELATOR: Conselheiro Eduardo José Fagundes

Retirado de pauta com pedido de vista do Conselheiro José

Renato Ferreira Pires.

INCLUSÃO À PAUTA

PROCESSO: 16593-550480/2010

INTERESSADO: PROCURADORIA REGIONAL DE SANTOS

LOCALIDADE: SANTOS / SP

ASSUNTO: Concurso de Estagiários

RELATOR: Conselheiro Ary Eduardo Porto

Deliberação CPGE nº 208/11/2010: O Conselho deliberou, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, homologar a lista de aprovados no concurso realizado, autorizando-se o credenciamento de acordo com a lista classificatória, com o número de vagas disponíveis.

 

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, 12/11/2010

 

 

 

Minuto Apesp: acompanhe as veiculações de hoje

 

O Minuto Apesp será veiculado hoje: 

 

- Durante o programa "CBN Brasil”, com apresentação de Carlos Sardenberg

 

- Durante o programa "Jornal da CBN 2º. Edição”, com apresentação de Roberto Nonato

 

Para ouvir a radio CBN pela internet acesse http://cbn.globoradio.globo.com ou sintonize: rádio CBN SP - 90,5 FM e 780 AM; rádio CBN Campinas - 99,1 FM.

 

Fonte: site Apesp, de 12/11/2010

 

 

 

 

Novo CPC esquece da equidade perante as decisões judiciais

 

Fala-se, sem muita preocupação com a consistência, que as ideias de criação judicial do direito e de stare decisis, próprias ao common law, são frutos da inação do legislativo, e que, por isto, um país de direito legislado nada teria para aproveitar ao olhar para sistemas como o inglês e o estadunidense. Acontece que, se esta falta de atuação - um dia - pode ter contribuído para o desenvolvimento do direito jurisprudencial no primitivo common law, há certamente outra história por detrás dos precedentes obrigatórios[2].

 

Na Inglaterra, em virtude de contingências culturais e políticas que agora não podem ser melhor desenvolvidas, os juízes e legisladores se mesclaram para defender os direitos do povo contra o monarca. Enquanto isto, a Revolução francesa, além de ter instituído um direito novo e destruído o poder real, também foi obrigada a calar os juízes. Isto porque os magistrados, na França do antigo regime, eram fiéis escudeiros do status quo. Exerciam o poder para impedir quaisquer avanços que pudessem comprometer os interesses do rei e dos senhores feudais. Daí a revolução francesa ter negado o Judiciário, como se vê na célebre fase de Montesquieu – os juízes devem se comportar como seres inanimados, limitando-se a pronunciar as exatas palavras da lei. A revolução francesa transferiu o poder do monarca para o Parlamento – que, mais tarde, tornou-se absoluto e arbitrário. Mas, retenha-se o ponto, colocou o Legislativo e o Judiciário em polos opostos, ao contrário do que ocorreu na Inglaterra diante da chamada Revolução Gloriosa, quando uma mesma casa passou a ser compartilhada pelos legisladores e juízes para fazer valer o direito ancestral dos Englishmen, vale dizer, o common law.

 

Esta breve introdução é fundamental para demonstrar porque o civil law criou o dogma de que o juiz se limita a atuar a lei, enquanto o common law jamais precisou negar o poder criativo dos juízes. Lembre-se que, logo após a revolução francesa, lei revolucionária proibiu os juízes de interpretar a lei, obrigando-lhes, em caso de dúvida interpretativa, a recorrer a uma comissão formada por legisladores. A célebre corte de cassação, instituída no mesmo ano de 1790, teve igual propósito, pois objetivou cassar as decisões destoantes da lei, compreendidas como as que pudessem comprometer os avanços desejados pelo Parlamento, isto é, pelo novo poder.

 

A evolução do civil law, portanto, é a historia da superação de uma ideia instituída para viabilizar um desejo revolucionário, e que, assim, nasceu com a marca da utopia. Nesta historia tem lugar de destaque o constitucionalismo, notadamente o controle judicial da constitucionalidade da lei, a submissão da interpretação da lei à Constituição e o conceito de norma legislativa incompleta - ou de norma que deve ser completada de acordo com as circunstâncias concretas, permitindo a infiltração dos direitos fundamentais na resolução do caso. Note-se, assim, que a evolução do civil law inverteu os papéis desejados pela sua tradição, dando ao juiz o poder de interpretar, completar e negar a o direito produzido pelo legislativo, e até mesmo de criá-lo, no caso de omissão do legislador na tutela de um direito fundamental.

 

Mas é exatamente ai que aparece o brutal problema do nosso tempo. O sistema brasileiro - que adota o controle difuso de constitucionalidade -, não se deu conta de que esta forma de poder judicial coloca em risco a coerência da ordem jurídica, a segurança e a igualdade, valores fundamentais em qualquer Estado de Direito.

 

A ordem jurídica deve ser coerente. A ordem jurídica, como é obvio, não é formada apenas pelas leis, mas também pelas decisões judiciais. Como diz Neil MacCormick, fidelidade ao Estado de direito requer que se evite qualquer variação frívola no padrão decisório de um tribunal para o outro[3]. Múltiplas decisões para casos iguais revelam uma ordem jurídica incoerente.

 

Ademais, as decisões judiciais devem ser previsíveis. A previsibilidade das decisões constitui valor moral imprescindível para o homem poder se desenvolver[4]. O mínimo que o cidadão pode esperar, num Estado de Direito, é o respeito à confiança gerada pelos atos e decisões do Poder Público. Daí, aliás, a simbiose entre os princípios da segurança e da confiança.

 

Fora isto, a tradição do civil law, quando aplicada aos nossos dias, faz pouco da igualdade. O direito processual costuma se preocupar com a igualdade no processo - ou seja, com a igualdade de tratamento no interior do processo – e com a igualdade ao processo - isto é, com a simétrica disponibilidade de técnicas processuais -, mas se esquece, por desprezo à realidade da vida e dos tribunais, da igualdade perante as decisões. O dizer, insculpido na velha placa colocada sobre a cabeça dos juízes, de que a lei é igual para todos, constitui escárnio a aqueles que, diariamente, assistem colegiados de um mesmo tribunal, ou mesmo tribunais estaduais ou regionais distintos, proferindo decisões diferentes para casos absolutamente iguais.

 

Apenas o sistema que privilegia os precedentes pode garantir a coerência do direito, a previsibilidade e a igualdade. Advirta-se que o stare decisis não nasceu junto com o common law e com ele não se confunde. Como a tradição de common law jamais negou – ou precisou negar - o poder criativo dos juízes, o respeito aos precedentes surgiu naturalmente, no curso do desenvolvimento do common law, para garantir a igualdade e a segurança jurídica.

 

As normas abertas, ou seja, as normas legislativas incompletas, podem permitir variadas decisões para situações idênticas. Considere-se, por exemplo, a norma do art. 461 do Código de Processo Civil, que dá ao juiz o poder de impor o meio executivo “necessário” à tutela especifica. Somente o respeito aos precedentes é capaz de evitar que um juiz imponha determinada medida executiva, com o conseqüente e gravíssimo prejuízo à esfera jurídica do réu, quando o Superior Tribunal de Justiça já definiu que, para igual hipótese, tal meio de execução não pode ser aplicado.

 

Por outro lado, é pouco mais do que absurdo pensar em controle difuso da constitucionalidade sem precedentes obrigatórios. O controle de constitucionalidade coloca os juízes numa posição de supremacia em relação aos legisladores. Pergunta-se, assim, como os juízes, não eleitos, podem negar o que foi feito pelos representantes do povo. Ainda que se possa dizer, com acerto, que o Judiciário, ao controlar a constitucionalidade da lei, não nega a teoria democrática ou a vontade do povo, mas apenas controla a decisão da maioria que desborda da Constituição, é evidente que, depois de o Supremo Tribunal Federal ter se pronunciado pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, nenhum tribunal pode decidir em sentido diverso, uma vez que, se isto pudesse acontecer, teríamos, ao final das contas, duas ou mais Constituições se digladiando e uma total deslegitimação do controle judicial da lei a partir da Constituição.

 

Não é por outra razão que não se pode deixar de adotar a teoria da eficácia vinculante dos motivos determinantes da decisão tomada em sede de recurso extraordinário, que, bem vistas as coisas, é uma boa versão da doutrina dos precedentes obrigatórios.

 

Porém, mais preocupante, para o Estado Democrático de Direito, são as decisões de juízes e tribunais que, sob a desculpa de aplicar os direitos fundamentais, afirmam valores morais particulares, impondo as suas opções pessoais sobre a vontade do governo majoritário. Isto coloca no lugar da democracia uma aristocracia em desacordo. Uma aristocracia composta por juízes que não se entendem. Note-se que a plurissignificação judicial do sentido da Constituição, própria a um sistema que não convive com a lógica dos precedentes, retira do controle da constitucionalidade a função de salvaguarda da Constituição, fazendo surgir, isto sim, a sobreposição de vontades morais sobre o produto do legislativo.

 

O atual sistema brasileiro padece da tirania de alguns juízes que gostariam de poder impor as suas concepções morais sobre a Lei, a Constituição e a Democracia. Atente-se para o que fazem alguns magistrados diante - por exemplo - do direito fundamental de propriedade, que, sem a Constituição Federal nas mãos, preferem utilizar determinadas “cartilhas” ou se esconder atrás de um nebuloso conceito de “interesse público”, proferindo decisões contrárias a própria linguagem da Constituição.

 

O caos do nosso sistema jurídico gera grande preocupação. Lamentavelmente, o anteprojeto de CPC não trata adequadamente do nosso assunto, já que não tem qualquer base na teoria do direito constitucional, além de confessar, de modo curiosamente contraditório, sequer ter um projeto de futuro, mas apenas a pretensão de reorganizar o tecido normativo processual.

 

É preciso, para terminar, sublinhar que o processo não mais se legitima mediante os velhos princípios do direito processual civil do século XX, sendo hoje necessário garantir a igualdade perante as decisões judiciais e resultados justos, compreendidos como decisões que afirmem o verdadeiro sentido dos direitos fundamentais.

 

Luiz Guilherme Marinoni é professor titular de Direito Processual Civil da UFPR, pós-doutorado na Università degli Studi di Milano

 

Fonte: Conjur, de 12/11/2010