PEC propõe autonomia à Advocacia Pública e pode virar marco

Em justo reconhecimento, Aristóteles Atheniense lembrou, no artigo “Advocacia deve a Luiz Rafael Mayer a sua autonomia” (clique aqui para ler), o papel relevantíssimo desempenhado na década de 1970 pelo então consultor-geral da República na consagração da separação da Ordem dos Advogados do Brasil das estruturas do Poder Executivo.

O registro feito por Aristóteles Atheniense, além de fazer justiça ao jurista paraibano recentemente falecido, suscita grandes reflexões num tempo em que a Advocacia Pública busca alcançar sua autonomia pela via parlamentar, por meio da aprovação da Proposta de Emenda Constitucional 82/2007, de autoria do ex-deputado federal Flávio Dino, que se encontra em fase de apreciação pela Comissão Especial presidida pelo deputado federal Alessandro Molon (PT-RJ) e que tem como relator o deputado federal Lelo Coimbra (PMDB-ES).

Por ocasião de seu bem fundamentado parecer, Coimbra pontuou que “a missão da Advocacia Pública, para ser exercida na extensão e dimensão que lhe confere a Constituição, exige que a instituição da advocacia pública seja complementada com o atributo próprio às funções essenciais à Justiça e que ainda lhe falta: a necessária autonomia”.  

O deputado partiu da compreensão de que a Advocacia Pública, como espécie do gênero da advocacia, é “tão ou mais independente tecnicamente e inviolável quanto qualquer outra função essencial à Justiça”. No entanto, nos termos de seu parecer, tal função constitucional ainda carece de garantias para sua autonomia, razão pela qual votou favoravelmente à PEC 82/2007, a qual, atualmente, aguarda a apreciação do deputado Ricardo Berzoini (PT-SP), em razão de seu pedido de vista.

Para se fazer justiça com a história, é importante ressaltar que o voto do deputado Lelo Coimbra não seria possível se, há quase quatro décadas, Rafael Mayer não houvesse consagrado a autonomia da própria Ordem dos Advogados do Brasil. Com efeito, chamado a se pronunciar a respeito da higidez do Decreto 74.296/1974, baixado pelo então presidente Ernesto Geisel, que colocava a OAB sob a supervisão do Ministério do Trabalho, Mayer, no parecer L-069, de 9 de maio de 1975 (clique aqui para ler), desafiou as orientações já exaradas do anterior consultor-geral da República, Romeo de Almeida Ramos, do consultor jurídico do Ministério do Trabalho, Marcelo Pimentel, e de Alfredo Buzaid, então titular do Ministério da Justiça, para entender que o ato regulamentar teria violado o § 1o do art. 139 da Lei 4.215/1963 (Estatuto da OAB, hoje revogado). Esse dispositivo excetuava expressamente a Ordem das disposições legais referentes às autarquias ou entidades paraestatais.

Mayer, à luz do disposto no art. 2o, § 2o, da então “Lei de Introdução ao Código Civil”, considerou que o Decreto-lei 200/1967, por se tratar de norma geral, não teria revogado o disposto no § 1o do art. 139 da Lei 4.215/1963. Em dicção elegante, o consultor-geral da República concluiu que “é legalmente insubsistente o Decreto no 74.296-74”, como quem exercita com naturalidade sua própria independência funcional.

E, aqui, a colocação de parênteses sobre o sistema de supervisão ministerial, propugnado pelo Decreto-lei 200/1967, é imprescindível. Referida norma, epigrafada de “Lei da Reforma Administrativa”, reconhece as autarquias como pessoas jurídicas integrantes da noção de administração indireta com gestão administrativa e financeira descentralizadas. Embora autônomas, dentro de suas respectivas esferas de competências, as autarquias, no sistema do Decreto-Lei 200/1967, estão submetidas à chamada supervisão ministerial, que se exerce com vistas à realização dos objetivos fixados nos respectivos atos de criação, em harmonia com a política e a programação do governo, a eficiência administrativa, assegurando-se a independência administrativa, operacional e financeira da entidade (art. 26).

Ainda assim, como se viu, o ministro Rafael Mayer, quando consultor-geral da República, órgão que à época integrava a própria Presidência da República (art. 32 do Decreto-lei 200/1967), homenageou a especialidade da Lei 4.215/1963, que excetuava a OAB do regime legal próprio das autarquias. Segundo esse jurista, é “irrecusável que o legislador, no arbítrio que lhe cabe em dispor normativamente, discricionariedade que só tem por linde a Constituição, poderia assim fazê-lo, instituindo um direito singular, atendendo a razões que houve por bem valorar”.

Imune à supervisão ministerial, nos termos do antigo Estatuto da Ordem e do Parecer L-069/1975, a advocacia foi incumbida, pela Constituição da República de 1988, de desempenhar função essencial à Justiça (art. 133). Constitucionalizou-se, com a nova Lei Maior, norma de teor semelhante àquela constante do art. 68 do antigo Estatuto da OAB, segundo a qual “no seu ministério privado o advogado presta serviço público, constituindo, com os juízes e membros do Ministério Público, elemento indispensável à administração da Justiça”.

Inovando substancialmente na repartição das funções do Estado, a Constituição da República de 1988, promulgada à época em que Mayer ocupava a Presidência do Supremo Tribunal Federal, abandonou a fórmula clássica que inseria todo e qualquer órgão, entidade e função públicas nas estruturas organizativas dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Para além desses três poderes, há, no regime de 1988, outras instituições permanentes que exercem por força de mandamentos constitucionais funções sem as quais não há democracia nem exercício legítimo do poder estatal. O Ministério Público, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a advocacia em geral, instituições permanentes de status constitucional, prestadoras de funções públicas, integrantes do rol das funções essenciais à justiça, não têm suas competências derivadas de quaisquer dos poderes, muito embora não rareiem discursos doutrinários no sentido de enquadrar essas instituições, por exemplo, no seio do Poder Executivo[1].

No desenho constitucionalmente vigente, as funções essenciais à Justiça coordenam-se harmonicamente entre si e com os poderes clássicos, sem qualquer relação de proeminência, acessoriedade ou de subordinação. O deputado Lelo Coimbra acerta ao referir que as “são as funções essenciais à Justiça os ‘freios e contrapesos’ dos Poderes clássicos, uma espécie de limite cujas atribuições não se reduzem a proibir ações irregulares, mas compreendem também, no caso da Advocacia Pública, o papel colaborador de orientar e ajustar previamente as políticas públicas ao que prescrevem as leis e a Constituição e à concretização dos valores e objetivos centrais do Estado brasileiro”.

Com efeito, a PEC 82/2007 visa conferir mais coerência e contornos institucionais mais definitivos à Advocacia Pública, não obstante um tratamento especialíssimo que já lhe foi conferido pela Constituição de 1988, destacando-a em boa monta da noção de órgão do Poder Executivo. Trata-se de completar o esboço institucional traçado em 1988, num sério trabalho de síntese da história da luta do Direito contra o arbítrio.

Diga-se, então, que não se pode pensar que a circunstância de o presidente da República nomear livremente o chefe da Advocacia-Geral da União dentre cidadãos maiores de 35 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada (CRFB, arts. 84, XVI, e 131, § 1o), seria motivo suficiente para se colocar a instituição nas entranhas do Poder Executivo. Ora, ao mesmo presidente da República se reconhece a competência de nomear diversos magistrados, o procurador-geral da República, ministros do Tribunal de Contas da União (CRFB, arts. 84, XIV, XV e XVI), mas nem por isso razoavelmente colocam-se tais autoridades como órgãos do Executivo.

Ademais, há de se ter em mente que, na esfera federal, nos termos do art. 76 da Constituição da República, o Poder Executivo é exercido pelo presidente da República, auxiliado pelos ministros de Estado, e que se conferiu ao advogado-geral da União um tratamento substancialmente diverso daquele reservado aos ministros de Estado.

Nesse sentido, a Constituição de 1988 prevê a exoneração dos ministros de Estado por ato do presidente da República (art. 84, I), mas cala sobre a forma de destituição do advogado-geral da União (art. 84, XVI), a indicar que a lei pode dispor sobre o tema. E mais: por força do parágrafo único do art. 84 da Constituição, certas e determinadas competências que se reconhecem ao presidente da República podem ser delegadas, por ato deste, “aos ministros de Estado, ao procurador-geral da República ou ao advogado-geral da União”, a significar, pela menção dupla menção a “ministros de Estado” e “advogado-geral da União” que esses agentes públicos desempenham funções inconfundíveis.

Fosse, por força da Lei Maior, o advogado-geral da União um “ministro de Estado”, o Constituinte não teria optado por submeter o chefe da AGU ao julgamento pelo Senado Federal de eventuais crimes de responsabilidade, quaisquer que sejam esses, ladeando-o no inciso II do art. 52, com os ministros do Supremo Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, e o procurador-geral da República, enquanto que, no inciso I do mesmo artigo, dispôs que o Senado processará e julgar os ministros de Estado nos crimes de responsabilidade, desde que conexos com os de mesma natureza cometidos pelo presidente e vice-presidente da República.

Não se pode perder de vista ainda que compete à lei, de iniciativa do presidente da República, a criação e a extinção de ministérios e órgãos da Administração Pública (CRFB, arts. 61, II, “e”, e 88), e que a Advocacia-Geral da União não é um mero órgão administrativo, mas uma instituição permanente, de extração constitucional, que não pode ser, por óbvio, extinta por lei. A AGU, exatamente porque não se trata de um órgão de governo, ao contrário dos ministérios, existirá independentemente do grupo político que transitoriamente venha a ocupar a chefia do Poder Executivo.

De mais a mais, a colocação de qualquer das funções essenciais à Justiça nas estruturas do Poder Executivo, isto é, como um órgão auxiliar de seu chefe, seja o presidente da República, seja o governador de Estado, seja o prefeito municipal, esvai completamente a noção constitucional de essencialidade. Afinal, o que é auxiliar, acessório, expletivo, superabundante não pode ser, logicamente, essencial.

Nessa onda de incompreensões supremas, muito bem superadas pelo voto do deputado Lelo Coimbra na PEC 82/2007, destaca-se também uma certa linha doutrinária que coloca a advocacia, o Ministério Público, e a Defensoria Pública como funções instrumentais ao Poder Judiciário. Consignam que, em razão da imparcialidade dos juízes e da vedação de exercício de ofício da jurisdição, faz-se necessário profissionais, versados nas letras jurídicas, que seriam pontes entre as insatisfações dos indivíduos e da sociedade e o juiz[2]. Conquanto seja a parcialidade dos advogados condição necessária para a imparcialidade dos juízes, é descabido supor algum protagonismo no processo judiciário (Calamandrei). Afinal, se é certo que nos processos judiciais não há advogados sem juízes, não há juízes sem advogados. A relação que existe entre esses profissionais é de implicação e de bipolaridade.

Tudo está então a revelar que nem as funções essenciais à Justiça são braços do Poder Executivo nem são atividades meramente instrumentais ao exercício da Jurisdição. Portanto, merece aprovação o parecer lavrado por Coimbra na apreciação da referida proposta, num voto que tem tudo para se tornar um grande marco para a Advocacia Pública, assim como o Parecer L-069/1975 se tornou para a advocacia em geral.

[1] Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, por exemplo, entendem que “não resta dúvida de que a Advocacia Pública integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurídico” (v. Curso de Direito Constitucional, 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 998).

[2] José Afonso da Silva, por exemplo, coloca como justificativa da existência das funções essenciais à justiça, a necessidade de o Judiciário atuar mediante alguma provocação. As funções essenciais à justiça reduzem-se, no dizer do mestre, a “propulsoras da atividade jurisdicional” (v. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 ed. São Paulo, Malheiros: 2005, p. 594).

Rommel Macedo é presidente da Associação Nacional dos Advogados da União e mestre em Direito e Políticas Públicas

Pablo Bezerra Luciano é presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Banco Central do Brasil.

Fonte: Conjur, de 10/02/2014

Lei Anticorrupção pode frear terceirização no Brasil

A nova Lei Anticorrupção poderá frear as terceirizações de alguns setores da economia no Brasil. Isso porque, ao ser responsabilizada diretamente por quaisquer atos de corrupção que a beneficiaram, a empresa passa a ter mais interesse em trazer para dentro da organização os prestadores de serviço e funcionários terceirizados que lidam com o poder público, licitações e dinheiro, como despachantes, representantes comerciais, contadores e consultores.

Tema central da Justiça do Trabalho atualmente, a terceirização ainda será muito debatida em 2014 pelo Judiciário. Os limites do que pode e o que não pode ser terceirizado variam no entendimento dos tribunais, mas, em geral, a linha que se tem seguido é a da atividade-fim. Ou seja, o principal negócio da empresa não pode ser terceirizado. Atividades como a contadoria ou de despachante não estão, normalmente, nesse grupo, mas geram riscos à empresas se não foram controladas de perto.

A ideia é que a cultura do “jeitinho brasileiro” é difícil de mudar. O despachante acostumado a pagar a chamada “taxa de urgência” — ou seja, a propina para que um serviço burocrático seja executado, ou uma licença concedida — provavelmente será mais facilmente treinado ou controlado se estiver dentro da empresa. Lá, por exemplo, ele estará sujeito à hotline — linha interna para que funcionários denunciem à empresa atitudes que podem ser vistas como corrupção.

O movimento de internalizar prestadores de serviço já começou, afirma Maria Sylvia de Toledo Ridolfo (foto), sócia do Miguel Neto Advogados, que atua na área de compliance. Segundo ela, alguns clientes já foram ao escritório dizer que estão fazendo isso para evitar problemas com a nova Lei Anticorrupção. A advogada cita os exemplos de companhias que lidam com muitas licitações e serviços de exportação e importação, que têm de adaptar uma estrutura maior para levar os terceirizados para dentro da empresa. “De qualquer forma encarece, pois os custos trabalhistas são altos, além da necessidade de mais espaço físico.”

O movimento de “desterceirização” ainda é lento porque os empresários estão esperando “para ver se a lei vai pegar”, explica Rafael Lara Martins, sócio do escritório Rodovalho Advogados. Com o passar do tempo, diz Martins, deve acontecer com mais frequência.

Isso deve acontecer, na visão dele, porque ao implantar sistemas de maior controle de terceirizados, forçando-os a participar de reuniões e treinamentos necessários ao compliance, pode-se configurar a subordinação. “Acaba colocando em risco a estratégia da companhia, que, ao terceirizar e subordinar, fica em xeque”, pontua.

Sem contratar

Já Antenor Madruga (foto), do Feldens Madruga, acha que é exagero supor que a terceirização sofrerá algum freio por conta da Lei 12.846/2013. A norma realmente impõe responsabilidade objetiva da empresa pelos atos de terceiros feitos em beneficio da companhia, mas, diz ele, isso leva apenas a um maior controle. Madruga cita como exemplo os Estados Unidos: “Há leis similares [à nova Lei Anticorrupção] e uma terceirização maior do que no Brasil”.

Opinião semelhante à de Madruga tem Fernando Pinheiro Pedro, para quem contratar os terceirizados como funcionários seria um problema para o mercado, principalmente no caso dos representantes comerciais. “Tira um papel importante de um homem que tem uma pasta para representar várias empresas e passará, de repente, a representar uma só”, diz.

Na opinião do sócio do Pinheiro Pedro Advogados, a contratação como celetista seria uma forma “preguiçosa” de controle da atividade da empresa. O que deve ser feito, diz, é um sistema de relatório por atividade, com planilhas, e demonstração do custeio da operação comercial, para não deixar dúvidas quanto a excedentes para propina. “Receber esse problema verticalizando relação comercial e a transformando em trabalhista desequilibra a economia”, afirma.

A Lei Anticorrupção (12.846/2013) entrou em vigor no último dia 29 de janeiro e permite a aplicação de multas de até 20% sobre o faturamento anual bruto de uma empresa envolvida em corrupção. A responsabilização objetiva de empresas envolvidas em infrações representa uma das principais novidades da norma.

Fonte: Conjur, de 10/02/2014

PGE obtém suspensão de pagamento milionário em desapropriação

A Procuradoria Geral do Estado (PGE), representando o Estado de São Paulo, obteve, em sede de agravo regimental em recurso especial, a suspensão do pagamento de precatório de valor superior a R$ 190 milhões referente a condenação em desapropriação indireta, no Parque Estadual da Serra do Mar.

A decisão foi proferida em ação anulatória ("querella nulitatis") proposta pelo Estado para anular o julgado, com fundamento na falsidade de prova e na ofensa ao princípio da justa indenização.

Embora o Estado tivesse obtido a liminar em primeiro grau, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) revogou a decisão, que agora foi restabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo o ministro Humberto Martins, relator do recurso, "em atenção ao significativo valor do precatório e à questão de fundo tratada na ação proposta pelo ente estadual, entendo presentes os requisitos para a excepcional concessão de tutela antecipada".

A ação foi proposta em março de 2009 pelos procuradores do Estado Marco Antonio Gomes e Leila d'Auria Kato, da Procuradoria do Patrimônio Imobiliário (PPI). O recurso especial também foi elaborado também pelo procurador Gomes.

Atualmente, a ação em primeiro grau é acompanhada pelo procurador Orlando Gonçalves de Castro, da Procuradoria Regional de Santos (PR-2). Na Procuradoria do Estado de São Paulo em Brasília (PESPB), o caso é acompanhado pela procuradora Natalia Kalil Chad, subscritora do agravo regimental agora provido.

Clique aqui para o acórdão

Fonte: site da PGE SP, de 7/02/2014

Defensores do ES querem suspender decisão que proibiu greve da categoria

A Associação dos Defensores Públicos do Estado do Espírito Santo (Adepes) ajuizou, no Supremo Tribunal Federal, a Reclamação (RCL) 17188, com pedido de liminar, para que seja suspensa decisão em que desembargadora substituta do Tribunal de Justiça daquele Estado (TJ-ES) proibiu a realização de greve pelos defensores públicos capixabas, estipulando multa diária de R$ 10 mil para o caso de descumprimento da determinação. Pede, também, a suspensão liminar do processo ajuizado pelo governo estadual, em que a decisão da desembargadora foi tomada.

No mérito, pede a cassação, em definitivo, da decisão reclamada, a fim de que seja preservada a autoridade de decisões tomadas pelo STF no julgamento dos Mandados de Injunção (MIs) 670, 708 e 712.  Em tais julgamentos, o STF estabeleceu que, até a existência de lei específica, deve ser aplicado à greve no serviço público, no que couber, o mesmo regime aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada pela Lei 7.783/1989 (Lei de Greve). Decidiu, também, que a competência para julgar litígios relacionados ao direito de greve de servidores públicos estaduais ou municipais é do Tribunal de Justiça de cada estado.

Decisão

Na decisão liminar contestada, a desembargadora substituta Herminia Maria Silveira Azoury observou que, embora a Suprema Corte tenha reconhecido o direito de greve aos servidores públicos e ainda não tenha sido editada norma para regulamentá-lo, “em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de serviços ou atividades essenciais, nos termos dos artigos 9º e 11 da Lei de Greve”. Segundo ela, a defensoria pública é serviço essencial, e “a greve não pode violar o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, pois se estaria afrontando o artigo 5º, caput, da Lei Maior”. Ainda de acordo com a desembargadora, funcionar com apenas 30% dos defensores públicos (comunicado que o governo capixaba diz ter recebido do sindicato da categoria informa que apenas 30% dos serviços prestados pela Defensoria seriam mantidos, após assembleia marcar o início da greve para o último dia 21 de janeiro), “inviabilizaria o acesso à justiça, causando, por certo, danos irreparáveis a essa população tão sofrida”.

Ante esse raciocínio, ela concluiu que “os serviços prestados pelos defensores públicos não podem ser paralisados, nem mesmo parcialmente, pois isso geraria prejuízos a direitos individuais e coletivos”. Assim, ela entendeu preenchidos os requisitos legais para concessão da liminar, “determinando, por conseguinte, a proibição de paralisação, ainda que parcial, das atividades funcionais, sob pena de multa diária no montante de R$ 10 mil”.

Alegações

A Adepes alega, além de ofensa a decisões do STF, que a liminar impugnada “encerra qualquer possibilidade de diálogo entre as partes”, esquecendo “o imprescindível propósito mediador que deve pautar qualquer demanda que envolve mobilizações em busca de melhores condições de trabalho”. No caso, os defensores lutam pela reestruturação da carreira e pela adequação de sua remuneração. Eles se dizem discriminados, por exemplo, ante procuradores e defensores públicos do estado que, conforme alegam, recebem vencimentos duas vezes maiores que eles. A entidade lembra também que, no Projeto de Lei nº 710/2011 do Senado, que disciplina o exercício do direito de greve dos servidores públicos e já aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça daquela casa legislativa, está expressamente prevista a possibilidade de greve por parte dos defensores públicos, além de magistrados e servidores do Poder Judiciário. O mesmo projeto, conforme afirmam, prevê a manutenção de 60% a 80% do total dos servidores durante a greve, de acordo com o grau de essencialidade do serviço. E eles se comprometeram, conforme afirmam, a manter pelo menos 30% dos seus serviços.

A categoria alega que, em virtude da não aprovação de projeto de reestruturação da carreira e dos salários da categoria, está havendo uma evasão desses profissionais. Tanto que, segundo ela, no ano passado, dez defensores – de um total de 203 – pediram exoneração e há o risco de outros 30 deixarem a carreira por estarem na iminência de ser nomeados para carreiras com melhores condições salariais, após aprovação em concurso.

O relator da RCL 17188 é o ministro Dias Toffoli.

Fonte: site do STF, de 7/02/2014

STF retoma dia 26 julgamento dos planos econômicos

O julgamento relativo a planos econômicos implementados entre os anos 1980 e 1990 será retomado pelo STF nos dias 26 e 27/2. Iniciado em novembro do ano passado, quando foram apresentados os relatórios e realizadas as sustentações das partes e dos amici curiae envolvidos nos cinco processos em pauta, o julgamento foi suspenso para voltar à pauta no início deste ano.

2014

Na retomada do caso, será proferido o voto dos relatores e dos demais ministros da Corte. Está em discussão no caso o direito a alegadas diferenças de correção monetária em depósitos de poupança decorrentes dos planos Cruzado, Bresser, Verão, Collor I e Collor II, exigidos por poupadores de bancos públicos e privados.

São relatores dos processos em julgamento o ministro Lewandowski, na ADPF 165, em que são abordados todos os cinco planos; o ministro Toffoli, nos RExts 591.797 e 626.307 (Planos Bresser, Verão e Collor I); e Gilmar Mendes, nos RExts 632.212 e 631.363 (Collor I e II). O julgamento dos RExts, com repercussão geral reconhecida, implicará na solução de mais de 390 mil processos sobrestados nas instâncias de origem.

Processos relacionados : ADPF 165, RExts 591.797, 626.307, 632.212 e 631.363