Fiesp consegue impedir protesto de débitos tributários de seus associados

Roseli Ribeiro

O juiz Valentino Aparecido de Andrade, da 10ª Vara da Fazenda Pública da Capital, declarou inválido o ato administrativo que permitia a Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo realizar o protesto de certidões da dívida ativa tributária, cessando a eficácia do procedimento.

A decisão, resultado de julgamento de um mandado de segurança coletivo impetrado pela Fiesp (Federação das Indústria do Estado de São Paulo), favorece as empresas associadas ou filiadas à entidade. Da decisão, cabe recurso ao TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo).

A procuradoria alegou que a realização dos protestos das certidões tinha como base a lei estadual 10.710/2000 e a lei federal 9.492/97. A Fiesp sustentou que a intenção do Fisco configura uma forma de constranger os contribuintes inadimplentes à quitação de seus débitos tributários, o que seria uma ilegalidade.

O juiz inicialmente negou o pedido de liminar, sendo que desta decisão a Fiesp não recorreu na época e preferiu aguardar o julgamento do mérito do mandado de segurança. De acordo com a sentença, no caso da dívida tributária, a lei dota o Estado de acentuados poderes, além de importantes prerrogativas processuais para obter o recebimento de seu crédito tributário.

O magistrado considerou que “o Fisco dispõe de poderes mais do que suficientes para executar o patrimônio de seus devedores, sem a necessidade, de injustificada e desarrazoadamente submetê-los a um constrangimento sem nenhum sentido prático, como é o caso de levar a protesto a certidão de dívida ativa, apenas para lhes criar embaraços tais que conduzam ao pagamento, forçando-os nesse sentido, em evidente descompasso com a finalidade precípua do protesto em nosso direito positivo”.

Hélcio Honda, assessor jurídico da Fiesp, disse à reportagem de Última Instância que “o protesto da certidão negativa nada mais é do que uma forma de pressionar os contribuintes ao pagamento da dívida”. “Não há outro efeito prático no protesto para o Estado. Por exemplo, ele não pode pedir a falência de uma empresa. A própria lei de execução fiscal já garante um processo privilegiado para o fisco buscar o seu crédito. Para que fazer o protesto?”, questiona.

Honda ressalta que, com o protesto da dívida fiscal, a empresa que já tinha dificuldades em pagar suas dívidas tem ampliadas as chances de não vir a pagar. “Com o cadastro negativado, ela [a empresa] já não vai conseguir empréstimos em banco, criando-se uma série de embaraços na vida comercial da firma”, afirma.

Protesto

A Procuradoria Fiscal de São Paulo adotou o sistema de levar à protesto, perante os Cartórios de Protesto de Títulos as certidões de dívidas tributárias que considera de menor valor. Prática essa que depois veio a ser adotada pelo município, e recentemente também pela União que baixou esse ano uma portaria que lhe permite também protestar seus créditos.

Para o advogado tributarista Marcelo Prado, com a adoção do protesto, o Fisco encontrou uma forma de realizar a execução indireta da dívida. “Muitas empresas, pelo receio do protesto, acabam pagando, porque para discutir o débito teriam que depositar o valor da dívida em juízo para depois discutir a validade da cobrança. O que acaba saindo mais caro”, afirma.

Dessa forma, o sistema de protesto de dívidas tributárias se torna uma maneira eficiente de cobrança, um caminho à mais para o governo buscar o pagamento do seu crédito junto aos contribuintes.

O protesto de títulos foi criado para ser usado pelos particulares e empresas para fixar a mora do devedor e cristalizar a situação de não pagamento de uma dívida e, inclusive, receber a dívida, mas não para ser utilizado pelas procuradorias fiscais que querem o pagamento de tributos.

Fonte: Última Instância

 

Fazenda Nacional não pode alterar índices de atualização monetária após homologados os cálculos

A oitava Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, em sessão realizada no dia 29 de setembro, decidiu, por unanimidade, manter a sentença proferida pelo Juízo da 7ª Vara Federal do Distrito Federal, que entendeu não ser possível alterar os índices de atualização monetária de precatório expedido e já quitado, quando da apuração do valor a ser pago em novo suplementar, por ofensa à coisa julgada.

Essa foi a fundamentação que embasou o voto da relatora do processo, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, para negar provimento ao recurso interposto pela União (Fazenda Nacional), em relação à conta anterior (primeiro complementar), com a qual expressamente concordara no prazo aberto para manifestação.

Devido ter a União concordado expressamente com o cálculo original, houve a homologação da conta e foi determinada a expedição do primeiro precatório, pago pelo devedor.

Os desembargadores consideraram preclusa a oportunidade de insurgência pela Fazenda Nacional, conforme consta no acórdão: "expedido o precatório e quitado, não cabe alteração dos índices de atualização empregados no cálculo antecedente, quando da apuração do novo suplementar, por violação à coisa julgada".

Não houve impugnação no momento oportuno. Assim, preclusa a oportunidade, o agravado não pode alterar a metodologia do cálculo original.

Em respeito à imutabilidade das decisões judiciais e, também, à segurança jurídica, os magistrados mantiveram os provimentos judiciais concedidos anteriormente.

Processo: Agravo de Instrumento Nº 2001.01.00.042410-0/MG

Tatiana Montezuma

Fonte: Justiça Federal

 

PIS e Cofins, dedução do ICMS, ISS e outras receitas

Rodrigo Corrêa Mathias Duarte

O PIS (Programa de Integração Social) e a Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) são contribuições sociais pagas por pessoas jurídicas ou equiparadas, incidentes sobre a receita ou faturamento e importação, envolvendo empresas industriais, comerciais, importadoras ou prestadoras de serviços.

A base de cálculo, ou seja, o valor sobre o qual se calcula um percentual e determina-se o valor do PIS e da Cofins a pagar, é composto pelo valor do produto ou serviço. Conforme o caso é adicionado a essa base de cálculo o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), do Imposto sobre Serviços (ISS), das próprias contribuições e outras receitas distintas do objeto social da empresa.

Portanto, as contribuições sociais em questão incidem sobre tributos, que são as receitas da União, dos Estados e dos Municípios. A incidência também ocorre sobre outras receitas, que não são receitas oriundas do faturamento, mas sim valores que ingressaram na empresa para recompor o capital ou ônus suportado na atividade.

O PIS e a Cofins possuem como regulamentação principal a Lei Complementar 70/91 e as Leis Ordinárias 9.718/98, 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04. Contudo, parte da mencionada legislação é inconstitucional, uma vez que em inúmeras situações faz incidir a contribuição social sobre valores indevidos.

Assim, revela-se possível a discussão judicial sobre a exigência inconstitucional do PIS e da Cofins incidentes sobre valores indevidos incluídos na base de cálculo do faturamento ou da importação, visando à devolução dos valores exigidos indevidamente nos últimos cinco anos, bem como o afastamento imediato da exigência atual e futura.

Considerando a legislação aplicável a cada tipo de incidência de PIS/Cofins, é possível o questionamento judicial específico para cada empresa, seja ela industrial, comercial, importadora e prestadora de serviço, sob o regime de apuração do Imposto de Renda pelo lucro real ou presumido.

Quanto ao posicionamento dos tribunais, vale ressaltar que, recentemente, em 24/08/2006, em julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, foram proferidos 6 votos favoráveis aos contribuintes nos autos do Recurso Extraordinário nº 240785. Como o total é de 11 votos, a questão está praticamente definida por maioria. Mas, atualmente, aguarda-se a continuação do julgamento, uma vez que os autos estão com vistas ao ministro Gilmar Mendes.

Ademais, vale ressaltar que da mesma forma aplica-se o entendimento acima quanto à exclusão do ISS da base de cálculo, que também é calculado por dentro, pois compõe o valor do serviço e é utilizado como base de cálculo para o PIS/Cofins.

Quanto ao PIS/Cofins pagos na importação, é inconstitucional a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo, uma vez que, analisando o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento acima, é possível considerar que o mesmo entendimento aplica-se ao PIS/Cofins-Importação.

Já com relação à inclusão indevida de outras receitas na base de cálculo do PIS e da Cofins, disciplinado pelo §1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, em julgamento realizado em 9 de novembro de 2005, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 346084, decidiu a questão declarando a inconstitucionalidade da norma.

Em um país com uma carga tributária tão elevada como o Brasil, o questionamento judicial visando afastar exigências tributárias indevidas, pode ser considerado uma ótima opção para as empresas, uma vez que pode representar em redução imediata da carga tributária atual e permitir a recuperação dos valores exigidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Rodrigo Corrêa Mathias Duarte é advogado do escritório Innocenti Advogados Associados e pós-graduado em direito tributário

Fonte: Última Instância

 

A exclusão do ICMS da base de cálculo dos nossos bolsos

Luiz Rogério Sawaya Batista

Há uma interessante passagem no "Sermão do Bom Ladrão", de Padre Antônio Vieira, segundo a qual navegava Alexandre Magno, "em uma poderosa armada pelo mar Eritreu a conquistar as Índias; e como fosse trazido à sua presença um pirata, que por ali andava roubando os pecadores, repreendeu-o muito Alexandre de andar em tão mau ofício; porém ele que não era medroso nem lerdo, respondeu assim: basta, senhor, que eu porque roubo em uma barca sou ladrão, e vós porque roubais em uma armada sois imperador?"

Incrível a atualidade desta passagem, que inevitavelmente nos remete a inúmeros acontecimentos políticos e ao assunto a ser ora enfrentado - a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.

No julgamento do recurso extraordinário nº 240.785, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) - composto pelos 11 ministros que integram a referida corte constitucional - vem decidindo, até o presente momento, com o voto dado por sete ministros, dois quais seis se posicionaram favoravelmente ao contribuinte-autor da ação, que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da Cofins.

Em suma, vem o Supremo entendendo que a Cofins, que possui como base de cálculo do faturamento, não pode incidir também sobre o ICMS, porquanto ninguém fatura ou comercializa tributo.

A matéria até então não havia alcançado o Supremo, que desde o início da década passada havia firmado o entendimento que a discussão era infraconstitucional e, portanto, de competência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, por sua vez, editou a Súmula nº 68, a qual autoriza expressamente a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.

Diante do placar da contenda, que com seis votos favoráveis e um contra já garante vitória à tese dos contribuintes independentemente do posicionamento dos outros ministros que ainda votarão - a menos que um dos ministros decida, excepcionalmente, alterar o seu voto em favor do governo - nessas últimas semanas presenciamos uma grande movimentação dos contribuintes e do próprio governo a respeito desta batalha judicial.

Os contribuintes, sobretudo aqueles que não acreditam numa mudança repentina no posicionamento dos ministros que votaram a favor do autor da ação, providenciam o ingresso no Poder Judiciário para buscar a restituição da Cofins e do PIS pagos a maior em razão da inclusão do ICMS em sua base de cálculo nos últimos cinco anos, cientes que as respectivas ações poderão levar de cinco a oito anos para atingir o seu objetivo.

O governo, a seu turno, valendo-se da proximidade entre os poderes, apressa-se em providenciar uma reunião entre o atual ministro da Fazenda e a presidente do Supremo, para levar a notícia apocalíptica do suposto impacto econômico que uma decisão como a desenhada no recurso extraordinário nº 240.785 poderia gerar aos cofres públicos.

A vitória dos contribuintes alcançaria apenas 35% do período em que a Cofins foi cobrada a maior

Não é demais ressaltar que a Cofins vem sendo cobrada com a inclusão do ICMS em sua base de cálculo desde 1992 e que a vitória definitiva dos contribuintes alcançaria apenas 35% do período em que o tributo foi cobrado a maior, o que indica, a um só tempo, a ofensa ao princípio da moralidade por parte do governo, que mesmo perdendo, ainda assim, sairá ganhando em muito dos contribuintes.

De igual modo, não podemos perder de vista que com a criação do tão esperado sistema não-cumulativo, aplicável às pessoas jurídicas que adotam o lucro real, para o PIS a partir de dezembro de 2002 e, para a Cofins, a partir de fevereiro de 2004, referidas contribuições passaram a ser calculadas de forma não-cumulativa, mediante um sistema diferenciado de determinados créditos autorizados e débitos (quase universais).

Tal sistemática, em nosso entendimento, traduz-se em mais uma dificuldade a ser enfrentada pelos contribuintes, principalmente os responsáveis pelo maior recolhimento das contribuições ao PIS e a Cofins, que são os que adotam o lucro real no cálculo do imposto de renda, posto que a não-cumulatividade passou a comportar, em regra, a transferência do encargo financeiro à pessoa subseqüente da cadeia de comércio/serviços.

E o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece que a restituição de tributos que comportem transferência do encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o encargo do tributo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la, o que, em muitos casos, além de exigir um esforço probatório maior dos contribuintes, torna impossível a restituição aos desavisados de tal regra.

Mas talvez o fato mais surpreendente de toda esta discussão seja a constatação de que o nosso Poder Judiciário levou diversos anos para, alterando inclusive uma súmula do STJ, decidir que ninguém fatura ou comercializa um imposto, no caso o ICMS. Ou seja, que na base de calculo da Cofins, que incide sobre o faturamento, não pode ser incluído um outro tributo como o ICMS.

Assim é. Como bem sentencia Padre Antônio Vieira, em 1655, muito antes do ICMS, do PIS, da Cofins e da tributação sobre o faturamento. "O roubar pouco é culpa, o roubar muito é grandeza: o roubar com pouco poder faz os piratas, o roubar com muito, os Alexandres."

Daí porque a oportunidade para os contribuintes que ainda não discutem a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e a Cofins analisarem a conveniência do ajuizamento de ações, tanto para estancar os recolhimentos indevidos como para fazer valer o legítimo direito à recuperação das quantias recolhidas a maior, acrescidas da taxa Selic.

Luiz Rogério Sawaya Batista é advogado e sócio do escritório Nunes e Sawaya Advogados

Fonte: Valor Econômico, de 04/09/2006