Suspenso julgamento de ADI contra normas que regulamentam as organizações sociais

 

A análise, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 foi adiada em razão de um pedido de vista do ministro Luiz Fux. Na ação, ajuizada com pedido de liminar, o Partido dos Trabalhadores (PT) e o Partido Democrático Trabalhista (PDT) questionam a Lei 9.637/98, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do Programa Nacional de Publicização, bem como o inciso XXIV, artigo 24, da Lei 8.666/93 (Lei das Licitações), com a redação dada pela Lei 9.648/98.

 

Essas normas dispensam de licitação a celebração de contratos  de gestão firmados entre o Poder Público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde.

 

Na sessão desta quinta-feira (31), apenas votou o relator, ministro Ayres Britto, pela parcial procedência do pedido. Em seguida, o ministro Luiz Fux pediu vista dos autos para examinar melhor a matéria.

 

Alegações

 

Os requerentes alegam que a Lei 9637/98 promove “profundas modificações no ordenamento institucional da administração pública brasileira”. Isto porque habilita o Poder Executivo a instituir, por meio de decreto, um programa nacional de publicização “e, através desse programa, transferir para entidades de direito privado não integrantes da administração pública, atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, à prestação de serviços públicos nessas áreas”.

 

Assim, os autores da ADI afirmam que o caso se trata de um “processo de privatização dos aparatos públicos por meio da transferência para o setor público não estatal dos serviços nas áreas de ensino, saúde e pesquisa, dentre outros, transformando-se as atuais fundações públicas em organizações sociais”. Eles também ressaltam que tais organizações poderiam, através de ato do chefe do Poder Executivo e de um contrato de gestão, absorver atividades que antes eram de instituições integrantes da administração, além de gerir e aplicar recursos a ela destinados na lei orçamentária “sem, todavia submeter-se às limitações estabelecidas para as entidades administrativas estatais”.

 

Sustentam, portanto, que as normas, de forma evidente, tentam afastar a prestação de serviços do núcleo central do Estado. “Tudo mediante um modelo mal acabado de transferência de responsabilidades públicas a entes privados. Entes que, por não prescindirem da atuação subsidiária do poder público, terminam por se transmutarem pessoas funcionalmente estatais, porém despidas da roupagem que é própria do regime de direito público”, completam.

 

Na ação, os partidos também argumentam que não se pode cogitar de dispensa de licitação para a concessão ou permissão de serviços públicos, conforme o artigo 175, da Constituição Federal. Acrescentam ainda que não seria o caso de permissão ou concessão, mas de mera terceirização de serviços mediante contrato com pessoa privada, e a Constituição Federal estaria sendo igualmente violada em razão da dispensa de licitação, tendo em vista a realização de contrato pelo simples fato de a entidade ser qualificada como organização social.

 

Conforme a ADI, o princípio da impessoalidade teria sido ferido com a permissão do uso de bens públicos sem licitação. Outro ponto levantado na ação, salienta que os salários dos dirigentes e empregados da organização social, embora pagos com recursos públicos, não são fixados nem atualizados por lei em sentido formal. A contratação de pessoal também seria discricionária porquanto feita sem a prévia realização de concurso público, em violação aos princípios da impessoalidade, da eficiência e da isonomia.

 

Por fim, os autores denunciam “que a criação das chamadas organizações sociais e seu processo de qualificação conforme estabelecidos na lei desrespeitam a Constituição Federal". Isso porque, de acordo com eles, a criação das organizações se dá mediante “um processo induzido de substituição de entes públicos por entes privados criados por encomenda, ad hoc, para assumir funções antes a cargo do Estado”.

 

Dispositivos constitucionais violados 

 

Com base nesses argumentos, os autores alegam afronta aos seguintes dispositivos da Constituição Federal: artigos 22; 23; 37; 40; 49; 70; 71; 74, parágrafos 1° e 2º; 129; 169, parágrafo lº; 175, caput; 194; 196; 197; 199, parágrafo 1º; 205; 206; 208, parágrafos 1º e 2º; 209; 211, parágrafo  1º; 213; 215, caput; 216; 218, parágrafos 1º, 2º, 3º e 5º; e 225, parágrafo 1º da Constituição Federal.

 

Cautelar e relatoria

 

Em 24 de junho de 1999, o Supremo iniciou o julgamento da medida cautelar, que foi encerrado no dia 1º de agosto de 2007, quando a Corte, por maioria dos votos, indeferiu a liminar, mantendo a validade da lei. Em razão da aposentadoria do ministro Ilmar Galvão, assumiu a relatoria da ADI o ministro Ayres Britto , que retomou hoje o julgamento de mérito da norma.

 

Voto do relator

 

De início, o ministro Ayres Britto (relator) observou que o número de dispositivos constitucionais supostamente violados na ADI é muito grande. Ao longo de seu voto, ele leu tais artigos e fez comentários sobre cada um deles. Também analisou o conteúdo das leis atacadas pelo PT e o PDT na ação.

 

Da leitura de todos esses dispositivos constitucionais, o ministro afirmou que é possível o entendimento de que há serviços públicos passíveis de prestação não estatal. “Serviços que, se prestados pelo setor público - seja diretamente, seja sob regime de concessão, permissão ou autorização – serão de natureza pública”, disse o ministro.

 

Segundo ele, se esses serviços forem prestados pela iniciativa privada, serão também de natureza pública, “pois o serviço não se despubliciza pelo fato do transpasse da sua prestação ao setor privado”. “Já no que toca às atividades de senhorio misto [Previdência, Saúde, Educação, Ciência, Tecnologia] serão elas de natureza pública, se prestadas pelo próprio Estado ou em parceria com o setor privado e, se desempenhadas exclusivamente pelo setor privado, sua definição é como atividades ou serviços de relevância pública”, explicou o relator.

 

Participação complementar da iniciativa privada

 

Segundo o ministro Ayres Britto, em relação aos serviços estritamente públicos, a Constituição determina que o Estado os preste diretamente ou então sob o regime de concessão, permissão ou autorização. “Isto por oposição ao regime jurídico das atividades econômicas, área em que o Poder Público deva atuar, em regra, apenas como agente indultor e fiscalizador”, disse.

 

O relator salientou que quando a atividade for de exclusiva titularidade estatal, a presença do poder público é inafastável. “Contudo, se essa ou aquela atividade genuinamente estatal for constitutiva a de serviço público, o Estado não apeia jamais da titularidade, mas pode valer-se dos institutos da concessão ou da permissão para atuar por forma indireta, ou seja, atuar por interposta pessoa jurídica do setor privado nos termos da lei e sempre através de licitação”, ressaltou.

 

“Nesse amplíssimo contexto normativo, penso já se poder se extrair uma primeira conclusão, os particulares podem desempenhar atividades que também correspondem a deveres do Estado, mas não são exclusivamente públicas”, afirmou o ministro ao referir-se às atividades que, em rigor, são mistamente públicas e privadas como a cultura, a saúde, a educação, a ciência, a tecnologia e o meio-ambiente. “Logo, são atividades predispostas a uma protagonização conjunta do Estado e da sociedade civil, por isso que passíveis de financiamento público e sob a cláusula da atuação apenas complementar do setor público”, completou.

 

O ministro acrescenta que, assim como seria inconstitucional uma lei que estatizasse toda a atividade econômica, “também padeceria do vício de inconstitucionalidade norma jurídica que afastasse do Estado toda e qualquer prestação direta pelos próprios órgãos e entidades da administração pública dos serviços que são dele, Estado, e não da iniciativa privada”. Ayres Britto lembrou que a participação do Estado na atividade econômica se dá por exceção para atender os imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme o artigo 173, da Constituição Federal.

 

Substituição x complementação à atividade estatal

 

Ele entendeu que a norma questionada estabeleceu um mecanismo pelo qual o Estado pode transferir para a iniciativa privada toda a prestação do serviço público de saúde, educação, meio-ambiente, cultura, ciência e tecnologia. “A iniciativa privada, então, a substituir o poder público e não simplesmente a complementar a performance estatal”, ressaltou.

 

Para o relator, se o Estado terceiriza funções que lhe são típicas há uma situação “juridicamente aberrante, pois não se pode forçar o Estado a desaprender o fazer aquilo que é da sua própria compostura operacional, a prestação dos serviços públicos”. Por fim, Ayres Britto considerou que o problema não está no repasse de verbas públicas a particulares, nem na utilização por parte do Estado do regime privado de gestão de pessoas, de compras e de contratações. “A verdadeira questão é de que ele, Estado, ficou autorizado a abdicar da prestação de serviços de que constitucionalmente não pode se demitir. Se retirar do Estado os serviços públicos, o que fica é outra coisa em qualidade que já não é o Estado”, finalizou.

 

Ele também observou que, em princípio, não há necessidade de processo licitatório para a celebração dos convênios, ou seja, quando não há competição, mas mútua colaboração.

 

Modulação de efeitos

 

Em seguida, o ministro propôs a modulação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade dos artigos 18 a 22 da Lei 9637/98, uma vez que essa norma vigora há mais de 12 anos e o Supremo negou o pedido de liminar. Nesse período, recordou Ayres Britto, várias entidades públicas federais, estaduais e municipais foram extintas, “repassando-se para organizações sociais a prestação das respectivas atividades”.

 

“Dessa forma, tendo em vista razões de segurança jurídica, não é de se exigir a desconstituição da situação de fato que adquiriu contornos de consolidação”, afirmou o relator. Conforme ele, as organizações sociais que absorveram atividades de entidades públicas extintas até a data deste julgamento devem continuar prestando os respectivos serviços, “sem prejuízos da obrigatoriedade de o poder público, ao final dos contratos de gestão vigentes, instaurar processo público e objetivo, não necessariamente licitação, nos termos da Lei 8666, para as novas avenças”.

 

Procedência parcial

 

O relator votou pela procedência parcial da ADI para declarar a inconstitucionalidade dos seguintes dispositivos da Lei 9637/98: a) a expressão “quanto à conveniência e a oportunidade de sua qualificação como organização social”, contido no inciso II, do artigo 2º; b) a expressão “com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria”, contida no parágrafo 2º, do artigo 14; c) os artigos 18, 19, 20, 21 e 22, com a modulação proposta anteriormente.

 

O ministro Ayres Britto interpretou conforme a Constituição os artigos 5º, 6º e 7º, da Lei 9637/98, e o inciso XXIV, do artigo 24, da Lei 8666/93, “para desses dispositivos afastar qualquer interpretação excludente da realização de um peculiar proceder competitivo público e objetivo para: a) a qualificação de entidade privada como organização social; b) a celebração do impropriamento chamado contrato de gestão”.

 

Fonte: site do STF, de 1º/04/2011

 

 

 

 

 

Fisco paulista ganha prazo maior para autuação

 

A Fazenda do Estado de São Paulo conseguiu um prazo maior para multar as empresas por uso indevido de créditos do ICMS. A Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo - Corte administrativa que julga os recursos dos contribuintes contra autuações fiscais - decidiu que a contagem do prazo de cinco anos que a Fazenda tem para cobrar esses créditos deve começar no primeiro dia do ano seguinte do uso indevido. Antes, as turmas do tribunal consideravam que o prazo deveria correr imediatamente.

 

A decisão é contrária ao entendimento da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tema. Recentemente, os ministros estipularam que o prazo para a Fazenda pública entrar com uma ação de cobrança de créditos tributários é de cinco anos após a constituição desses valores, segundo determina o Código Tributário Nacional (CTN) - e não cinco anos e 180 dias, conforme estipula a Lei de Execução Fiscal. No TIT, a discussão gira em torno do CTN. Antes, os conselheiros aplicavam o artigo 150, parágrafo 4º do código, e agora passam a aplicar o dispositivo 171, inciso primeiro.

 

O impacto da decisão do TIT é relevante. Primeiro porque não cabe mais recurso contra a decisão. Com isso, ela passa a pacificar o entendimento que as turmas deverão ter sobre o assunto nos próximos julgamentos. Além disso, autos de infração por uso indevido de crédito de ICMS são muito comuns em razão da guerra fiscal entre os Estados. A maioria deles resulta do fato de a Fazenda paulista não reconhecer benefícios fiscais concedidos por outros Estados, sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

 

"A matéria envolve centenas de processos, que seguirão o mesmo critério", comenta o juiz do TIT, Luiz Fernando Mussolini Júnior, advogado do escritório Mussolini, Massaro, de Martin e Prudente do Amaral Advogados. Ele lembra que esta foi a primeira vez que a Câmara Superior do tribunal acolheu o pedido da Fazenda para reformar um julgado. O recurso é cabível quando julgamentos do TIT afrontam a jurisprudência do Poder Judiciário, mas só a Fazenda pode apresentá-lo.

 

O também juiz do TIT Eduardo Salusse, advogado do escritório Salusse Marangoni Advogados, entende que não há obrigação legal do tribunal administrativo seguir decisões do Judiciário, mas há obrigação moral e jurídica. "Em nome do princípio da segurança jurídica", argumenta.

 

Para José Paulo Neves, presidente do tribunal administrativo, a decisão da Corte não é contrária ao entendimento do Judiciário. De acordo com Neves, as decisões do STJ específicas sobre o uso indevido de crédito de ICMS aplicam a regra agora adotada pelo TIT. Neves defende ainda que o contribuinte também sai ganhando com o novo posicionamento do tribunal. "Poderá haver redução do crédito cobrado porque, geralmente, os autos de infração cobram créditos usados cinco ou seis anos atrás", diz. "Nesse caso, os contribuintes continuarão a poder argumentar que o crédito não pode mais ser cobrado porque passou o prazo", completa. Neves afirma que a decisão do TIT servirá também de orientação para a fiscalização.

 

Fonte: Valor Econômico, de 1º/04/2011

 

 

 

 

 

Terceiro Pacto Republicano deve sair até maio

 

O ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou nesta quinta-feira (31/3) que o Terceiro Pacto Republicano deve sair até o dia 30 de maio. Ele se encontrou no início da tarde com o presidente do Supremo Tribunal Federal, Cezar Peluso, que propôs a ideia na abertura do ano judiciário em fevereiro. Também participou do encontro o ministro da Casa Civil, Antonio Palocci, de acordo com notícia da Agência Brasil.

 

"Foi uma reunião muito positiva em que nós fechamos o eixo do pacto, que é a questão do acesso e da modernização do sistema jurisdicional brasileiro", disse Cardozo após o encontro, lembrando que o foco é a agilização, o acesso à Justiça e ações contra a violência e o crime organizado. "Nós vamos fechar nesse pacto um conjunto de situações adequadas neste momento para que os Três Poderes possam pactuar. Nossa ideia é que até o dia 30 de maio nós possamos anunciar esse pacto", disse Cardozo.

 

Questionado sobre a proposta de emenda à Constituição que pretende tornar as sentenças executáveis a partir de decisão de tribunais de segunda instância, a chamada PEC dos Recursos, Cardozo afirmou que se trata de um dos pontos importantes que estão sendo discutidos. Durante a apresentação da ideia de Peluso na semana passada, no Rio de Janeiro, Cardozo considerou a proposta polêmica, mas que poderia ser integrada ao pacto após debates.

 

Fonte: Conjur, de 1º/04/2011

 

 

 

 

 

Tese da advocacia-geral do RS sobre RPV é aceita

 

A Requisição de Pequeno Valor (RPV) tem a mesma natureza do precatório, aplicando-se a ela o entendimento aprovado na Súmula Vinculante 17 — ou seja, não incidem juros moratórios durante o prazo legal para pagamento. Contudo, se não houver pagamento dentro do prazo legal de 60 dias, contados da entrega da RPV à autoridade citada para a causa, incidirão juros moratórios desde a data-base de cálculo até o efetivo pagamento. É que, até o 60º dia, a mora não está caracterizada — tal como a define o artigo 394 do Código Civil.

 

Esta é a ementa da decisão monocrática tomada pelo ministro Hamilton Carvalhido, do Superior Tribunal de Justiça, no dia 22 de fevereiro, ao conceder parcial provimento ao Recurso Especial em que o Instituto de Previdência do Estado do Rio Grande do Sul (Ipergs) questiona acórdão da 3ª Câmara Especial Cível do TJ-RS. O objeto de análise no tribunal gaúcho era a incidência de Imposto de Renda sobre vencimentos mensais pagos de forma acumulada e expedição de RPV para pagamento de juros e correção monetária.

 

A tese inovadora vinha sendo sustentada pela Procuradoria de Execuções e Precatórios (PEP), unidade de resgate de ativos da Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. A procuradora do Estado e coordenadora do PEP, Ana Cristina Brenner, que defendeu o Ipergs nesta ação, disse que o resultado do julgamento é importantíssimo, porque, limitando os juros a partir do 61º dia do prazo para pagamento do RPV, "a repercussão financeira — dado o volume de processos em que o atraso vinha ocorrendo — será infinitamente menor". É que após a elaboração do cálculo, o devedor se via impossibilitado de pagar até que a RPV fosse expedida — razão pelo qual, hoje, não se pode falar em mora.

 

A procuradora afirmou que a tese abre precedente na Corte e vai repercutir em futuras decisões. A pedido da revista eletrônica Consultor Jurídico, Ana Cristina Brenner escreveu artigo explicando, na linguagem dos operadores do Direito, como foi construída e o quê significa esta decisão inovadora do STJ.

 

Fonte: Conjur, de 1º/04/2011

 

 

 

 

 

Resolução PGE - 31, de 30-3-2011

 

O Procurador Geral do Estado, resolve:

 

Artigo 1º - Designar a Procuradora do Estado, Dra. Yara de Campos Escudero Paiva, RG 9.401.440, inscrita na OAB/SP sob nº 74.238, para representar a Fazenda do Estado em escrituras públicas de compra e venda, permuta, doação, dação em pagamento, instituição de servidão, compromisso de compra e venda,

comodato, concessão de uso, concessão de direito real de uso, rescisão, revogação de doação, retificação e ratificação, bem como em instrumentos públicos ou particulares de liberação de hipoteca, em termos de permissão ou cessão de uso, e em instrumentos particulares de compromisso de compra e venda, observadas as formalidades legais.

 

Artigo 2º - Considerar cessados os efeitos da Resolução PGE nº 4, de 25 de fevereiro de 2010, que designou a Dra. Inês Maria Jorge dos Santos Coimbra, Procuradora do Estado, para representar a Fazenda do Estado em relação aos atos referidos.

 

Artigo 3º - Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 1º/04/2011

 

 

 

 

 

Comunicado do Centro de Estudos

 

A Procuradora Chefe do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado COMUNICA aos Procuradores do Estado que estão abertas 06 vagas para inscrição no 9º Congresso Internacional de Direito Constitucional, promovido pela Escola Brasileira de Estudos Constitucionais - EBEC.

 

Clique aqui para o anexo

 

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 1º/04/2011

 

Acompanhe o Informativo Jurídico também pelo Facebook e Twitter