PEC
dos precatórios, um tiro no pé
Marco
Antonio Innocenti*
O Senado
Federal tem sido palco de encontros entre representantes
dos credores e devedores de precatórios para discutir o
Projeto de Emenda Constitucional (PEC) nº 12. Depois da
última reunião, realizada no início de junho, ficou
claro que as entidades públicas se negam a negociar
alternativas ao texto original para aliviar a situação
dos credores. De autoria do ex-ministro do Supremo
Tribunal Federal (STF) Nelson Jobim, a PEC 12 propõe o
fim da ordem cronológica dos precatórios, entre outras
medidas de igual aberração da ordem constitucional.
Tal atitude não causa surpresa aos credores, sobretudo
àqueles que aguardam por anos pela quitação de créditos
de natureza alimentar. De acordo com a Constituição
Federal, eles deveriam gozar de prioridade no pagamento
dessas dívidas. Ocorre que eles vêm sendo preteridos e
com a nova proposta serão simplesmente esquecidos. Com
a faca e o queijo na mão, é difícil acreditar que os
devedores estivessem de fato interessados numa solução
para o pagamento. Após o STF afastar o risco de
intervenção federal nos Estados, os precatórios
transformaram-se num problema dos credores e seus
advogados. Longe de preconizar uma solução que atenda
os credores, a PEC 12 tem ainda a audaciosa pretensão
de dar o calote nos débitos não alimentares, que
acabaram tendo recentemente seu pagamento diferido em
dez prestações anuais, garantido o seqüestro das
parcelas eventualmente não satisfeitas. Na prática, a
PEC 12 autoriza os Estados e os municípios a também
deixarem de honrar esses compromissos. Dessa forma, os
próprios credores estão tendo de encontrar soluções
para contornar a situação. Para se ter uma idéia,
esses créditos vêm permitindo que empresas endividadas
com o Fisco obtenham na Justiça compensação da sua dívida
com precatórios cedidos por seus credores originários.
Agora passaram também a constituir, com o aval da
Comissão de Valores Mobiliários (CVM), ativos
financeiros aptos a lastrear fundos de investimento com
perfil de longo prazo, compatíveis com aqueles da dívida
do Tesouro norte-americano, atraindo investidores
dispostos a aguardar o tempo que as entidades devedoras
reclamam para quitar os precatórios. O excesso de
liquidez no mercado financeiro e a redução contínua
dos juros tornaram atrativos os investimentos em títulos
brasileiros com rentabilidade superior a 10% ao ano.
Esse é o porcentual mínimo que os precatórios rendem,
considerando juros e correção monetária. Mas isso
pode dobrar nos casos em que o Judiciário tiver
estipulado juros compensatórios, como nas desapropriações.
Isso explica por que renomadas instituições
financeiras, com o aval das agências de classificação
de risco e dos bancos de investimento dos EUA e da
Europa, já estão oferecendo lá fora cotas de fundos
de investimento lastreados exclusivamente em precatórios.
Em troca da rentabilidade assegurada, investidores
estrangeiros dispõem-se a trocar de lugar com milhares
de aposentados e pensionistas que não podem aguardar
por até dez anos para receber seus créditos. A cessão
dos precatórios não soluciona o problema da falta de
pagamento. Mas, além de constituir algum alento para os
credores originários, serve de alerta para o Congresso
Nacional quanto à sua responsabilidade em rejeitar
medidas que impliquem calote dos precatórios, mantendo
as taxas de juros com que foram constituídos os créditos
pelo Poder Judiciário. Certamente não será com a
mesma desfaçatez que as entidades devedoras voltarão a
se sentar com os credores de precatórios para intimidá-los
a aceitar a aviltante PEC 12. Pois deixarão de se
deparar na mesa de negociação com os aposentados e
pensionistas e terão pela frente representantes das
mesmas instituições financeiras que estão prestes a
conferir ao Brasil o tão almejado grau de investimento.
Se o Poder Legislativo não deseja de fato oferecer
nenhum tipo de solução concreta para moralizar o
pagamento dos precatórios, que não piore a situação.
Se não há condições políticas para criar regras
eficazes para romper o estado de letargia em que grassa
essa crônica inadimplência, que seja então sepultada
a PEC 12. Caso contrário, o Brasil continuará refém
dos mesmos riscos que sempre o impediram de desfrutar da
confiança necessária para os investimentos indispensáveis
ao seu desenvolvimento.
*Marco
Antonio Innocenti, advogado, é membro da comissão de
precatórios da OAB/SP
Fonte:
O Estado de S. Paulo, de 03/07/2007
Com
pontos polêmicos, repercussão geral dinamiza Justiça
por Sandra
Cristina Denardi
A Lei
11.418, de 19 de dezembro de 2006, incluiu entre os
pressupostos de admissibilidade do Recurso Extraordinário,
o requisito obrigatório da repercussão geral, conforme
teor do artigo 543-A, do Código de Processo Civil.
Nele, fica estabelecido: “o Supremo Tribunal Federal,
em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso
extraordinário, quando a questão constitucional nele
versada não oferecer repercussão geral”.
A nova
regra, segundo o artigo 4º, da lei, aplica-se aos
recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência,
que passam a ser julgados, tendo, como prioridade, sua
relevância pública, e não a ordem de chegada no
Supremo. Entretanto, surge o direito de interposição
do recurso, de acordo com as regras processuais vigentes
naquele momento. O artigo 4º, portanto, fere a garantia
constitucional da irretroatividade. Assim, as partes,
cujos prazos iniciaram anteriormente à vigência da
lei, e os Recursos Extraordinários, posteriores àquela
data, podem pleitear a aplicação da regra anterior.
Para ser
admitido, o Recurso Extraordinário deve atender, além
dos pressupostos de admissibilidade anteriormente
exigidos, 1- cabimento, 2- legitimidade recursal, 3-
interesse recursal, 4- regularidade formal, 5-
tempestividade, 6- preparo, 7- inexistência de fato que
anule o direito de recorrer e 8- enfrentamento da questão
constitucional na decisão recorrida.
A argüição
de repercussão geral deverá constar, expressa e
preliminarmente, em tópico próprio. Torna-se necessária,
portanto, a demonstração de que a questão posta nos
autos é relevante do ponto de vista econômico, político,
social ou jurídico e que esta discussão ultrapassa os
limites dos interesses das partes, atingindo o interesse
público. Em contrapartida, aquelas causas em que
estiver em jogo, exclusivamente, o interesse das partes
não mais serão decididas pelo STF, devendo ser acatado
o resultado determinado pelos tribunais estaduais ou
pelo Superior Tribunal de Justiça.
Será
reconhecida a existência da repercussão geral, quando
o recurso atacar acórdão ou decisão que não tenha
observado a jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal. Ou cujo teor seja contrário à súmula
da Corte Suprema, de modo a adequar a decisão ao
entendimento do STF. Distribuído o recurso, o relator
realiza o exame de sua admissibilidade e verifica a
presença da totalidade dos requisitos, podendo não
admiti-lo pela ausência de qualquer outro pressuposto
distinto da repercussão geral. Ultrapassada esta fase,
o relator elabora uma manifestação sobre a existência
ou não da repercussão geral e a submete aos demais
ministros da Turma.
Mas
algumas advertências merecem ser destacadas. O parágrafo
6º, do artigo 543-A, do Código de Processo Civil, por
exemplo, abre a possibilidade de admissão de manifestação
de terceiros na análise da repercussão geral, desde
que subscrita por procurador habilitado. Esta
possibilidade é válida nas situações em que existam
vários recursos com a mesma controvérsia. Alguns deles
são preteridos por amostragem.
Outro
ponto controverso diz respeito à troca de manifestações
sobre a existência ou não da repercussão geral, entre
os ministros, por meio eletrônico. Está posto no parágrafo
3º, do artigo 102, da Constituição Federal, que o STF
somente poderá recusar o Recurso Extraordinário,
mediante manifestação de dois terços de seus membros.
Mas a Lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, abriu a
possibilidade de a Turma decidir sobre a existência de
repercussão geral, desde que haja no mínimo quatro
votos favoráveis, situação em que os autos não serão
remetidos ao Plenário do Supremo Tribunal Federal.
Pronunciada
a ausência da repercussão geral pelo Plenário, o
recurso não será conhecido; a súmula da decisão
constará de ata, será publicada no Diário Oficial e
valerá como acórdão. O efeito do não reconhecimento
se aplicará a todos os demais recursos com a mesma
controvérsia e aos que ficaram no tribunal de origem.
Com a publicação no Diário Oficial do acórdão
relativo à inexistência de repercussão geral, caberá
ao tribunal de origem noticiar, nos autos de todos os
processos que ficaram sobrestados, o resultado do
julgamento do STF, via juntada do acórdão. O tribunal
terá que julgar cada um dos processos automaticamente não
admitidos pelo Supremo.
Por outro
lado, reconhecida a existência da repercussão geral,
os recursos que ficaram sobrestados serão apreciados
pelo tribunal de origem, pelas turmas de uniformização
ou turmas recursais, de acordo com a orientação do
STF. Esta sistemática, certamente, irá propiciar a
contenção do fluxo de processos de escassa ou nenhuma
relevância social, jurídica ou econômica, funcionando
como sistema seletivo das causas, dinamizando a atuação
e preservando a missão institucional dos órgãos
superiores.
Fonte:
Conjur, de 03/07/2007
Compete
só ao STF decidir sobre a Repercussão Geral
Compete
exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal decidir sobre
a efetiva existência de Repercussão Geral. Com esse
entendimento, o ministro Celso de Mello suspendeu a
decisão do Tribunal Superior Eleitoral que cassou o
registro de candidato de Manoel Messias (PSB-SE), mais
conhecido como Sukita.
Depois de
perder seu mandato de prefeito do município de Capela,
em Sergipe, por acusação de compra de votos, ele
concorreu a novo pleito e foi novamente eleito. A decisão
vale até o julgamento definitivo, pelo STF, de um
Agravo de Instrumento apresentado pela defesa.
Após a
escolha da população, o Ministério Público Eleitoral
recorreu ao TSE. Argumentou que ele não poderia ter
participado do pleito, “marcado para suprir a nulidade
do primeiro, por se tratar, juridicamente falando, da
mesma eleição”. Ao julgar o recurso, o TSE decidiu
cassar o registro de candidato.
O
candidato interpôs Recurso Extraordinário ao Supremo.
No entanto, o presidente do TSE ministro Marco Aurélio,
não admitiu a sua remessa. Aplicou o dispositivo da
Repercussão Geral. Segundo Marco Aurélio, o recurso
foi protocolado quando a Lei 11.418/06 já estava em
vigor e não continha capítulo relativo à relevância.
“Tem-se, portanto, como desatendido, o novo
pressuposto da recorribilidade inerente ao extraordinário”,
concluiu.
Contra a
decisão do ministro Marco Aurélio, a defesa de Sukita
entrou com Agravo de Instrumento no Supremo. O
presidente do TSE afirmou que, “uma vez interposto
agravo, dá-se a devolutividade automática do
conhecimento da matéria ao Supremo”. E determinou a
remessa dos autos à suprema corte.
O ministro
Celso de Mello relatou a matéria. Segundo ele, o
prefeito foi intimado por acórdão de 2 de março,
sendo que a exigência de demonstração formal e
fundamentada da Repercussão Geral só incidiria se a
intimação tivesse acontecido a partir de 3 de maio de
2007, conforme decidido pelo Plenário do Supremo. Nesse
dia foi publicada a Emenda Constitucional 21/2007.
Celso de
Mello ressaltou que compete exclusivamente ao STF
decidir sobre a efetiva existência de Repercussão
Geral. Ao presidente do TSE, só caberia “competência
para examinar, em sede de controle prévio de
admissibilidade, a verificação da demonstração
formal e fundamentada, em capítulo autônomo, da
Repercussão Geral”.
Com esses
argumentos, o ministro deferiu liminar na Ação
Cautelar 1.641, decisão que será referendada pela 2ª
Turma do STF.
Fonte:
Conjur, de 02/07/2007
Produtora
de programas para televisão a cabo é isenta de ICMS
O Superior
Tribunal de Justiça afastou a cobrança do ICMS
(Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)
sobre os serviços oferecidos por produtora de programas
para televisão a cabo. A Segunda Turma, por
unanimidade, considerou que, ao contrário do que foi
decidido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais
(TJ-MG), o ICMS não incide sobre produtoras de
programas para TV a cabo ou comerciais que não
distribuem os programas ao público, mas apenas fornecem
às operadoras.
A TV Metrópole
Ltda impetrou mandado de segurança preventivo contra o
Estado de Minas Gerais, em que se debate a hipótese de
incidência de ICMS sobre a atividade de produção de
programas de televisão. A empresa sustenta que não
presta serviços de comunicação, pois é apenas
operadora, sendo contribuinte do Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISSQN), e não do ICMS.
O TJ-MG
negou o recurso, por entender que a TV Metrópole deve
ser considerada contribuinte do ICMS, e que não há
qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na possível
cobrança. Diante disso, a produtora interpôs recurso
ao STJ.
O ministro
João Otávio de Noronha, considerou que as atividades
desenvolvidas pela produtora não se adequam à hipótese
de incidência tributária aos serviços de comunicação,
previsto na Lei Complementar nº 87/96. “As atividades
da empresa estão centradas na produção, edição e
distribuição de programas e comerciais para televisão,
o que não se confunde com os serviços de comunicação”,
disse o relator. Os serviços de comunicação a que se
refere a lei são os relativos às atividades transmissão/recepção
de sinais de TV.
De acordo
com o ministro, a Lei nº 8.977/95, que dispõe sobre os
serviços de TV a cabo, define distintamente operadora e
distribuidora de programas, de forma que não se
confunde uma com a outra, sendo apenas tributável pelo
ICMS a operadora, em virtude de que esta presta serviços
de comunicação, uma vez que é quem coloca à disposição
do público os programas fornecidos pela operadora. O
posicionamento foi unânime na Segunda Turma.
Fonte:
STJ, de 02/07/2007
A
elisão e a evasão fiscal
Fernando
Albino
Em um país
com carga tributária próxima a 40% e sujeita a um
sistema complexo e burocrático, a relação entre fisco
e contribuinte tem ainda muito a melhorar. Assim, merece
elogio a anunciada iniciativa da Procuradoria Geral da
Fazenda de propor um projeto de lei sobre os limites do
planejamento tributário.
Nenhum
contribuinte está obrigado a estruturar os seus negócios
da maneira mais onerosa sob a ótica dos tributos sobre
eles incidentes. Esse princípio decorre da liberdade de
iniciativa e da liberdade de contratar. Portanto, o
planejamento tributário constitui atividade lícita e
protegida pelo direito.
Por outro
lado, o Fisco está obrigado a aplicar a Constituição
e a lei e, por meio dela, exercer a sua função de
arrecadar tributos para que o estado cumpra as suas
finalidades. Daí decorre o seu dever de investigar a
lisura dos planejamentos tributários adotados pelos
contribuintes.
Trata-se
de uma relação em si mesmo conflituosa, pois o
contribuinte irá sempre procurar vácuos legais e
interpretações a ele favoráveis para planejar; o
Fisco procurará sempre estender os contornos das hipóteses
de incidência tributária e discutir as interpretações
adotadas. Por isso, a importância de uma legislação
que explicite limites, tranqüilizando os contribuintes,
de um lado, e autorizando a ação dos agentes públicos,
de outro.
A doutrina
do direito tributário moldou, ao longo dos anos, alguns
conceitos básicos a respeito do tema que merecem menção,
sendo o principal deles o da diferença entre elisão e
evasão fiscal. A elisão fiscal pressupõe que os atos
ou negócios jurídicos tenham sido praticados antes da
ocorrência do fato gerador.
Além
disso, esses atos e negócios jurídicos devem ser lícitos,
isto é, prescritos ou autorizados pela legislação.
Ocorre, ao contrário, a evasão fiscal quando o
contribuinte simplesmente deixa de recolher tributos ou
procura construir atos ou negócios jurídicos após a
ocorrência do fato imponível ou de maneira ilícita.
O conceito
parece claro e fácil, mas a sua aplicação aos casos
concretos apresenta muitas dificuldades. Os principais
problemas ocorrem na investigação do que é ou não lícito.
Nesse ponto, são sempre relembradas pelo fisco duas
teorias de direito tributário; a da interpretação
econômica e a que veda o abuso de forma.
A primeira
foi concebida pelo direito alemão, logo após a 1ª
Guerra Mundial, e sustenta que em tributação deve-se
sempre se ater à substância econômica dos atos jurídicos
e não à sua forma. A segunda foi criação do direito
civil, existe desde o direito romano e compreende a
simulação e o negócio indireto.
A
interpretação econômica, entretanto, deve ser
entendida com grandes ressalvas. O ambiente no qual ela
foi gerada era o da grande inflação do pós-guerra na
Alemanha e o seu objetivo era o de lutar contra outra
corrente de interpretação que privilegiava a forma jurídica
(o chamado nominalismo tributário), onde o contribuinte
retardava a tal ponto a ação do fisco que a cobrança
dos tributos, quando feita, era em moeda totalmente
desvalorizada.
Como o
contribuinte tem o direito de conceber os seus negócios
de maneira a menos onerosa, desde que os atos ou negócios
sejam autorizados pela legislação e praticados antes
da incidência da norma tributária, não pode o fisco
simplesmente sustentar que economicamente o resultado
final foi um tributo menor ou a sua inexistência.
Afinal, o planejamento tributário tem por objetivo precípuo
eliminar, diminuir ou retardar tributos.
Nos termos
do artigo 167 do Código Civil, ocorre simulação nos
negócios jurídicos quando: (a) aparentarem conferir ou
transmitir direito a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem ou transmitem; (b) contiverem
declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira; e (c) os instrumentos particulares forem
antedatados ou pós-datados.
Portanto,
no negócio simulado existe sempre uma divergência
entre a verdadeira intenção das partes e aquela que
consta nos atos firmados. Ou a relação jurídica entre
as partes é inexistente (simulação absoluta) ou
diversa daquela declarada (simulação relativa).
O negócio
indireto ocorre quando as partes usam de uma forma jurídica
prevista em lei para atingir resultados diversos
daqueles para os quais essa forma foi concebida.
Aparentemente tudo está conforme os ditames legais, mas
a intenção das partes não coincide com o negócio que
praticaram.
A
ilicitude nesse caso ocorre não pelo uso de uma forma
inadequada, mas pela intenção ao usá-la, normalmente
a de burlar interesses de terceiros (no caso que
comentamos, o do Fisco).
A simulação
e o negócio indireto constituem o que se chama de abuso
de forma. Isto é, o contribuinte concebe uma forma
simulada ou indireta para evitar a tributação. Nesses
casos, não se trata de buscar a substância econômica
dos atos, mas simplesmente de desconstituir o negócio
feito em virtude de sua ilicitude.
Comenta-se
que o projeto ora em elaboração buscaria listar atos e
negócios considerados lícitos e outros, ilícitos. Se
for verdade, trata-se de um grande erro. A lei não deve
enumerar de maneira taxativa hipóteses aceitáveis ou não.
Ao contrário, deve enumerar as condições a serem
cumpridas pelo contribuinte.
A
diversidade e complexidade dos negócios desaconselham a
inútil tarefa de procurar esgotar o seu universo; mais
adequada será a enumeração dos pressupostos que devem
ser cumpridos pelo planejamento tributário, como
instrumento de orientação dos contribuintes e do
Fisco.
Reportagem
produzida pelo jornal DCI e reproduzida por Última Instância
com autorização concedida por contrato de
licenciamento de conteúdo
Fernando
Albino é professor de pós-graduação em Direito
Comercial da Pontifícia Universidade Católica
(PUC-SP), especializado em projetos de Parcerias Público-Privadas
e sócio do Albino Advogados Associados
Fonte:
Última Instância, de 03/07/2007
